Türkiye’de İnternet Özgürlüğü ve 5651 Sayılı Kanun

Herhangi bir verinin çok hızlı bir şekilde ve düşük maliyetli olarak yayılmasını sağlayan bir bağ olan internet Interconnected Networks kelimelerinin kısaltılmış kullanımıdır. İnternetin bireylerin kullanımına sunulması ile hizmetin yaygınlaştırılması internet özgürlüğünden bahsetmemiz gereğini gündeme getirir.  İnternet ortamında yapılan yayınlar, haber, düşünce ve kanaatlerin serbestçe ifade edilebilmesi ve yayılabilmesi anlamına gelir; haber, düşünce ve kanılara uluslararası ölçüde ulaşılması ve bu ölçekte yayın yapılması kolaylaştığı için, özgürlüğün boyutu da doğru orantılı olarak genişler. Bu bakımdan, internet uygulamaları bakımından getirilecek olan düzenlemeler uluslar arası bir işbirliği içerisinde gerçekleştirilir ise sonuç verebilir.

İnternet özgürlüğünün en önemli unsuru, kişilerin internete erişim özgürlüklerine müdahale edilmemesidir. İnternet ortamında web sayfasına veya e-posta adresine sahip her birey yayın yapma imkanına sahip olduğu için ön denetim neredeyse mümkün olmaz, ancak suç işlendikten sonra suçlunun cezalandırılması imkan dahilindedir. İnternet sitelerine erişimin bir kişinin suç unsuru taşıyan fikir ve kanaatlerinden dolayı engellenmesi, ‘’sansür’’ anlamına gelir ve kuşkusuz bu durum; bir haber, yazı veya herhangi bir görüntü nedeniyle sitenin bütününün erişimine ulaşılmasının engellenmesi ölçülü olmaz.

İnterneti suçla özdeşleşmiş bir yayın aracı, kullanıcısını da potansiyel suçlu gibi görmek doğru değildir. 5651 sayılı Yasa 2007 yılında her ne kadar suç ile mücadele amacı ile çıkarılmış olmasına rağmen neredeyse internetle ve internet kullanıcısı ile mücadele şeklini almıştır. Elbette ki, çocuk pornosu, pornografi, şiddet, ırkçı söylemler ve suç işlemeye teşvik kabul edilemez ve engellenmelidir. Her özgürlük gibi internet özgürlüğü de sınırsız değildir. 5651 sayılı yasa ile ölçünün kaçtığını ve düzenlemenin internette sansüre dönüştüğü açıktır.

İnternetin gelişmesini ve cazibesini arttıran olgu anonimliği desteklemesidir.  İnternet kullanıcıları kendisinin keşfedilmesi, karşılık bulması ve utanması söz konusu olmaksızın özel sorunlarını, mahremiyetini açabilir, İhbarda bulunabilir ya da ticari işlemlerini yapabilir.

Bu konuyla ilgili örnek, TMSF’nin İkinci Göltaş Operasyonu için hazırladığı dosyada YouTube sitesinde yayınlanan ‘’Göltaş nasıl soyuldu’’ başlıklı video görüntülerine yer vermesidir.

Kim tarafından gönderildiği bilinmeyen, bu anlamda anonim olan ve ‘’Göltaş2010’’ rumuzu ile siteye eklenen video, Göltaş ile ilgili açıklamalarda bulunan kişilerin itirafları ve aynı kişilerin ellerindeki belgelerden  oluşmakta idi. TMSF, YouTube’da ki video görüntülerinden kendilerine gelen bir ihbar sonucu haberdar oldu. Videoları inceleyen TMSF, görüntülerdeki açıklamaların ve belgelerin, İkinci Göltaş Operasyonu’nu güçlendirecek delil niteliğinde olduğuna karar verdi ve dosyaya ekledi. YouTube’da ‘’Göltaş nasıl soyuldu’’ başlığı ile yayınlanan video görüntüleri, mahkemeye delil olarak sunulmuştur.

Anonimliğin İnternette hesap verilebilirliği olumsuz etkilediği ve anti sosyal bir tavır ve davranış olduğu da düşünülmektedir. 5651 sayılı Kanun da internet’te anonimliği neredeyse ortadan kaldırmaktadır. Öncelikle, bir bilgilendirme yükümlülüğü getirilmektedir. Şöyle ki;

İçerik, yer ve erişim sağlayıcılara tanıtıcı bilgilerini kendilerine ait İnternet Ortamında kullanıcıların ulaşabileceği şekilde ve güncel olarak bulundurmak yükümlülüğü getirmektedir. Böylece, içerik, yer ve erişim sağlayıcıları kimliklerini belli etmek durumundadırlar. Yaptırımı ise, 2.000,00- TL ile 10.000,00- TL arasındadır. Esasında kullanıcıların IP lerine kolluk kuvvetleri tarafından ulaşılması oldukça kolay iken bu yükümlülüğe ne kadar gerek vardır, tartışmaya açıktır. Burada öncelikle bir uyarı önlemine yer verilmeden doğrudan para cezasının hükme bağlanması da tartışılmaktadır. Bu cezalara hükmedecek olan telekomünikasyon İdaresi Başkanlığı’dır.

İNTERNET SİTELERİNDE ERİŞİMİN ENGELLENMESİ KARARLARI

İnternet Sitelerinin Filtrelenmesi Eylemi, 5651 sayılı Yasa ile 2007 yılında sıkça konuşulan bir konu haline gelmiştir.

İnternetin illegal kullanımının denetlenmesi, uluslar arası platformda kolayca işlenebilen sanal suçların ortak bir tanım altında izlenip düzenlenmesi ihtiyacı ortaya çıkarmıştır. Bu bağlamda Avrupa Konseyi Siber Suç Sözleşmesi 2001 yılı sonunda Budapeşte’de imzaya açılmış ve 30 ülke tarafından imzalanmıştır.Türkiye henüz imzalamamıştır. ( Şubat 2008 tekrar kontrol et.)

Yönetmelikler:

1. İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesine Dair Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik

2. İnternet Toplu Kullanım Sağlayıcıları Hakkında Yönetmelik

3. Telekominikasyon Kurumu Tarafından Erişim Sağlayıcılarına ve Yer Sağlayıcılarına Faaliyet Belgesi Verilmesine İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik

İnternet sitelerine erişimin, bir kişinin suç unsuru taşıyan fikir ve kanaatlerinden ötürü ya da bir haber, yazı veya herhangi bir görüntü nedeniyle sitenin bütünün erişimin engellenmesi hakkın kullanımını ortadan kaldırmaktadır.

Bu noktada, ‘’YouTube’’ tecrübesinden hareket ederek konuyu irdeleyelim. Bilindiği gibi, ‘’YouTube’’ isimli video paylaşım sitesine erişimin TCK’ ya aykırı bir video yüklenmesinden dolayı engellenmesi söz konusu olmuş idi. ( Youtube’u halihazırda kapalı olmasının nedeni şu an yüklü olan müzik videoları dolayısı ile telif hakları meselesindendir. Bu konunun da eleştirisi ileride yapılacaktır.)

YouTube ile ilgili ilk kapama kararı ile bilişime sansürün protesto edilmesi yaygın ifade buldu. Ölçüsüz, orantısız ve gereklilik mizacı ile bağdaşmayan bu karar ve devamında emsal teşkil ettiği diğer pek çok uyuşmazlığın çözüm hali tartışılmaktadır. İşte hukuka aykırı bir içerikten ötürü erişimin engellenmesi hakkın özünün ihlalidir.

5651 sayılı Kanun’un 8. maddesine göre,

İnternet Ortamında yapılan ve içeriği TCK’da yer alan

• İntihara yönlendirme
• Çocukların cinsel istismarı
• Uyuşturucu ve uyarıcı madde kullanımını kolaylaştırma
• Sağlık için tehlikeli madde temini
• Müstehcenlik
• Fuhuş
• Kumar oynanması için yer ve imkan sağlama
• Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun’da yer alan suçları oluşturduğu hususunda yeterli şüphe sebebi bulunan yayınlarla ilgili olarak erişimin engellenmesine karar verilir.

Erişimin engellenmesine dair karar soruşturma aşamasında hakim, (gecikilmesinde sakınca bulunan hallerde savcı) kovuşturma evresinde ise mahkeme tarafından verilir. Savcı tarafından verilen kararlar 24 saat içinde hakimin onayına sunar. Hakim de kararını en geç 24 saat içinde verir. Kararın bir örneği Yönetmeliğin 15. maddesinde belirlenen şekil şartlarını içerir şekilde TİB’e gönderilecek, Başkanlıkça da karara ilişkin bilgiler derhal gereği yapılmak üzere elektronik ortamda erişim sağlayıcılarına bildirilecektir.  Ayrıca, kararda erişim engelleme yöntemi olarak IP bazında mı yoksa alan adı bazında mı engelleme yapılacağı da belirtilecektir.  Suç teşkil eden içeriği barındıran sitenin sadece belirli bir alt alan adına veya belirli bir adresine yönelik erişim engelleme ( kısmi engelleme) kararı verebileceği gibi, sitenin tamamını kapsayacak şekilde alan adının tümüne yönelik bir erişim engelleme ( tamamen engelleme) kararı  da verilebilir.

TİB, yönetmelikle de belirtildiği gibi hem IP bazında hem de alan adı bazında erişim engelleme işlemi yapabilmekte ve bu nedenle www.alanadi.com gibi alan adını tamamen erişime kapatma imkanı olduğu gibi, “www.alanadi.com/abc” veya  “abc. alanadi.com” gibi belirli bir alt alan adına ya da belirli bir internet sayfasına yönelik erişimi kapatma imkanına da sahiptir.

Telekomünikasyon İdaresi Başkanlığı;

–  internet yayınlarının içerik veya yer sağlayıcısının yurtdışında bulunması durumunda veya

–  içerik veya yer sağlayıcısı yurtiçinde bile olsa,
çocukların cinsel  istismarı
müstehcenlik

suçlarının işlenmesi halinde yeterli şüphe oluşturan yayınlara ilişkin erişimin engellenmesi kararını resen verir.

İdari bir kurum olan Telekomünikasyon İdaresi Başkanlığı’na internet yayınlarına erişimi engelleme hakkının doğrudan tanınması sansür anlamına gelmektedir. Kuşkusuz bu kararın makul bir süre içinde yetkili hakime bildirilmesi ve onayının alınması zorunluluğunun getirilmesi daha doğru olacaktı.

İnternet ortamında erişimin engellenmesi, son olarak düşünülmesi gereken bir tedbirdir. Çocuk istismarının önüne geçilebilmesinin ve çocuklar ile gençlerin sağlıklarının korunmasının yolu çocukların zararlı sitelere ulaşmalarını engellemekle sağlanmalıdır.  Ayrıca, internetten kaldırılması mümkün olan yasa dışı bir içerikten dolayı, binlerce yasal içeriğe sahip milyonlarca kullanıcısı olan sitelere erişimin engellenmesi özgürlüğün kullanımını tamamen ortadan kaldırmaktadır.

5651 sayıl Yasa 7.madde  uyarınca ‘’ ticari amaçla olup olmadığına bakılmaksızın bütün toplu kullanım sağlayıcılar’’  konusu suç oluşturan içeriklere erişimi önleyici tedbirleri almakla yükümlüdür.

Öyle ki, bu madde gereğince bir şirket bünyesinde çalışanların kullandıkları bilgisayarlardan yapılan erişimden o şirketin yetkilisi sorumlu olacaktır.

Önleyici denetimi öngören bu hüküm, çocuk pornografisinin engellenmesi konusunda bataklığın kurutulması yerine sivrisinek avlamayı andırmaktadır. Kanun, yargı kararı olmaksızın düşünce ve düşünceyi açıklama özgürlüğüne kısıtlama getirmesi bakımından temel insan haklarına ve Anayasa’ya açıkça aykırıdır.

Bu suçların katalog halinde sayılmaması uygulamada ihtilafları kilitleyecek bir durum oluşturmaktadır.

• Devlerin egemenlik ve işaretlerin askeri ve emniyet teşkilatlarının aşağılanması ve terör örgütlerinin propagandası niteliğindeki yorumları içeren suçların
• 98 sayılı Seçimlerin temel hükümleri ve seçmen kütükleri hakkında yasa ve devrim yasaları
• Türk bayrağı yasası boşlukta kalmaktadır.

Bu bakımdan TCK md. 162 uygulamaya devam olunabilirse de TİB’in itirazı vaki olmaktadır.

Erişimin engellenmesi işlemlerinde web sitelerinin bütün olarak değil suça konu veya zararlı yayınları içeren alt veya ara yüzlerin engellenmesine dikkat edilmelidir.

ERİŞİMİN ENGELLENMESİ KARARININ KALDIRILMASI

Koruma tedbiri olarak, Cumhuriyet Savcısı, Hakim veya Mahkeme tarafından verilen erişimin engellenmesine ilişkin kararlara, TİB tarafından ve CMK hükümlerine göre ilgililer tarafından itiraz edilebilecektir. “ilgili” kavramını, erişim engelleme kararından dolayı menfaati etkilenen kişi olarak algılamak gerekir. Bu bakımdan, hakkında erişim engelleme kararı verilen bir internet sitesi nedeniyle kullanıcılar dahi itiraz hakkına sahiptir. Erişim engelleme kararlarına karşı, kararın öğrenildiği tarihten itibaren 7 gün içerisinde itiraz edilebilecektir.

CMK gereği, erişim engelleme kararı soruşturma aşamasında verildiyse ve kararı veren meri Cumhuriyet Savcısı ise,sulh ceza hakimine itiraz edilebilecektir. Sulh ceza hakimi veya mahkeme tarafından verilen kararlarda kararı veren hakime veya mahkemeye itiraz edilebilecektir.

Eğer hakim veya mahkeme, itirazı haklı bulursa kararını düzeltecek eğer kararında ısrar ederse itirazı incelemeye yetkili olan merciiye gönderecektir. CMK md. 286’de itirazı incelemeye yetkili merciiler gösterilmiştir. Buna göre, sulh ceza mahkemesinin verdiği kararlarda itirazı incelemeye yetkili merci, yargı çevresinde bulunan asliye ceza mahkemesidir.

Erişim engelleme kararı asliye ceza mahkemesince verildiyse, kararı incelemeye yetkili mercii yargı çevresinde bulunan ağır ceza mahkemesi olacaktır. Eğer karar ağır ceza mahkemesi tarafından verildiyse kararı incelemeye yetkili mercii en yakın ağır ceza mahkemesi olacaktır.

Kanuna TİB tarafından alınan erişim engelleme kararlarına karşı bir itiraz yoluna yer verilmemiştir. Hakim onayına sunulan TİB kararları için hiç şüphesiz onay kararını veren adli merciye itiraz edilebilecektir. Ancak TİB’in hakim onayına sunmaksızın alabileceği erişim engelleme kararları için Kanunda ve Yönetmelikte özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle TİB tarafından alınan kararların kanuna aykırı olarak alındığını düşünen kişiler söz konusu idari işlemin iptali için idare mahkemesine dava açabilir ve ayrıca uğranılan zarar nedeniyle tam yargı davası ile tazminat isteyebilir.

CMK md. 141 gereği, koruma tedbirleri nedeniyle zarara uğrayanlar, uğradıkları maddi ve manevi zararların tazminini devletten isteyebileceklerdir. Erişim engelleme kararı da, adli mercilerce alınması halinde koruma tedbiri niteliğinde olacağına göre, kanunda belirtilen koşullar dışında verilen erişim engelleme kararları nedeniyle tazminat istenebilecek midir? Örneğin Cumhuriyet Savcısı tarafından soruşturma aşamasında beraate ilişkin bir karar verilirse, içerik sağlayıcının ve zarar uğrayan diğer kişilerin erişimin engellenmesi nedeniyle uğradıkları zararlar nasıl tazmin edilecektir? Koruma tedbiri nedeniyle hangi hallerde tazminat istenebileceği md. 141 ile gösterilmiş olup erişimin engellenmesi hali, bu haller arasında yoktur. Bu bakımdan korum tedbiri niteliğindeki erişim engelleme kararları nedeniyle CMK’ya göre tazminat istenemeyecektir. Bu bakımdan, Kanundaki en önemli eksikliklerden biri de haksız veya kanuna aykırı olarak verilen erişim engelleme kararları nedeniyle idare mahkemesinde tam yargı davası açarak uğradıkları zararların tazmini genel hükümlere göre istemek durumunda kalacaklardır.