Tarafların İflası veya İcra Takibine Uğramasının Finansal Kiralama Sözleşmesine Etkisi
I.GİRİŞ
Finansal Kiralama Sözleşmeleri, sözleşme konusu nesne üzerinde ayni hakka yakın bir kullanma yetkisinin düzenlendiği, batılı ülkelerde geniş uygulama alanı bulan bir yatırım metodudur. Leasing sözleşmelerinin ana yurdu Anglo-Amerikan hukukudur. Bu yatırım metodu, Türkiye’de de Kara Avrupası ülkelerinde ve özellikle İsviçre ve Almanya’da olduğu gibi ‘’leasing’’ teriminin karşılığı olarak ‘’finansal kiralama’’ terimi ile kullanılmakta ve esasen, finansal kiralama sözleşmelerinin terminolojide leasingin bir alt dalını ifade etmesi sistematik açıdan daha uygun görülmektedir. Nitekim anılan terminolojinin nitelendirilmesi bu çalışmanın kapsamı dışındadır. [1]
Bilindiği gibi, 1970’li yılların başından itibaren ülke ekonomisinde meydana gelen hızlı gelişmeler ve ekonominin kendine has kaideleri mali piyasa meselelerinin önemini arttırmış ve söz konusu piyasayı değişen ekonomik şartlara göre yönlendirmek amacıyla yeni kanuni düzenlemeler yapma gereği ortaya çıkmıştır. Bu amaçla çıkarılan Sermaye Piyasaları Kanunu[2]nu takiben 3226 Sayılı Finansal Kiralama Kanunu[3] yürürlüğe girmiştir.
Anılan Yasa ile genel hükümlere önemli istisnalar getirilerek, finansal kiralama sözleşmesinin taraflarına oldukça önemli avantajlar sağlanmış; çok sayıda finansal kiralama şirketi faaliyete geçmiştir. Finansal kiralama şirketinin, leasing konusu malın mülkiyetini koruması ve hakkını herkese karşı ileri sürebilmesi, iyi niyetli üçüncü kişilerin dahi korunmaması, kiralayana güvence, kiracıya ise finansman elde etme, malın bedelini taksitle ödeme avantajı yanı sıra, malın kiralayanın veya kendi borcundan ötürü dahi haczedilememesi nedeniyle faaliyetine devam imkânı sağlamıştır.[4]
Finansal kiralama sözleşmelerinin 3226 Sayılı Yasanın sağladığı avantajlardan yararlanmaları, kiralayanın iyi niyetli üçüncü kişilere karşı hak taleplerinde bulunabilmeleri için bunların kanunun öngördüğü koşulları taşımaları ve öngörülen şekle riayetle yapılmaları gerekmektedir. Bu koşulları taşımayan finansal kiralama sözleşmeleri sözleşme olarak geçerli, ancak sadece Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümlerine tabi olacaktır. [5]
3226 Sayılı Finansal Kiralama Kanunu’nun ( bundan böyle FKK olarak anılacaktır.) İkinci Bölümü Sözleşmenin Hüküm ve Sonuçlarını düzenlemekte, bu bölüm içinde yer alan madde 19 ile kiracının iflası veya icra takibine uğraması hali ile; madde 20 ile kiralayanın iflası veya icra takibine uğraması haline ayrı ayrı yer vermekte, hemen akabinde ise Kanun’un Sözleşmenin Sona Ermesi Halini Düzenleyen Üçüncü Bölümü’nde ‘’Diğer Sebepler’’ başlığı altında, madde 22 ile Kiracının İflası Veya Aleyhine Yapılan İcra Takibinin Semeresiz Kalması hali sözleşmelerde aksine hüküm yer almıyorsa sona erme sebebi olarak sayılmaktadır.
II. KİRACININ İFLASI VEYA İCRA TAKİBİNE UĞRAMASI
A. FİNANSAL KİRALAMA SÖZLEŞMESİNİN KURULMASI İÇİN ARANAN ŞARTLAR
FKK md. 8 hükmü gereğince, Finansal kiralama sözleşmesi noterde düzenleme şeklinde kurulur ve taşınır mala ilişkin sözleşmenin kiracının yerleşim yerinde bulunan noter özel siciline, gemilere ilişkin olanın gemi siciline, taşınmaz mallara ilişkin olanın ise taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün beyanlar hanesine tescil edilmesi gerekir.
Sözleşmenin noterde düzenlenmesi hükmü kurucu fonksiyonu haizdir. Esas itibariyle sözleşmenin düzenleneceği noterde kanun ile getirilen bir kısıtlama olmamakla birlikte, özellikle taşınırların kiracının ikametgahındaki özel sicilden başka bir sicile tescil edilmesi halinde dahi sözleşmenin taraflar arasında usulüne uygun olarak kurulmuş olduğunun kabulü gerekir. Doktrinde finansal kiralama sözleşmesinin tesciline bağlanan haklar üzerinde tartışma söz konusudur.[6] FKK md. 8 hükmü ile düzenlenen şerh ve tescil keyfiyetinin sözleşmenin tabi olduğu şeklin bir unsuru mu olduğu yoksa bunun sadece tarafların hak ve yükümlülüklerini doğurmak üzere getirilmiş bir düzenleme hükmü mü olduğu tartışmalıdır.
Doktrinde hakim olan görüş ve aleniyet ilkesi gereği[7], kiracının yerleşim yerindeki sicile tescil edilmeyen taşınırlara dair bir finansal kiralama sözleşmesi gibi sicile tescil edilmeyen finansal sözleşmelerinden doğan haklardan dolayı üçüncü kişilerin hacizle doğan hakları etkilenmeyecektir, diğer bir deyişle iyi niyetli üçüncü kişilere karşı anılan haklar ileri sürülemeyecektir.
Tescilin varlığı durumunda, sözleşmeye konu malların mülkiyet karinesinin ‘’borçlu dolayısıyla alacaklı lehine’’ olduğu sonucuna ulaşılacaktır. Buna karşılık sözleşmenin tescilinin bir kurucu mahiyeti olmayıp bir geçerlilik şartı olarak tezahür etmediği, sözleşme noter tarafından düzenlenmemişse ya da salt noter huzurunda imzaların tasdiki ile sözleşme kurulmuşsa, yalnızca bu hususun BK md. 20 uyarınca bir butlan sebebi olup, re’sen göz ününde bulundurulacağı fikri isabetlidir. Bu bakımdan, BK md. 8 hükmü ile getirilen, finansal kiralama sözleşmelerinin düzenleme şeklinde noterde yapılması hükmünün sıhhat şartı olduğunun kabulü gerekir.[8]
Yargıtay ise, tescilin sözleşmenin geçerlilik şartı ve kurucu unsurlarından olduğu yönündeki görüşünü pek çok kararında vurgulamaktadır.[9]
Kanımızca, kanun koyucu tarafından, sözleşmenin sicile tescilinin bir geçerlilik şartı olarak açıkça öngörülmemesi ve madde hükmünde durumun anlaşılamaması nedeniyle salt sözleşmenin noter huzurunda düzenlemesi gereği bir geçerlilik şartı ve kurucu unsur olarak kabul edilmelidir. Özellikle, taşınır mallarda, özel sicile tescil edilen bir sözleşmenin var olması durumunda, özel sicili incelememiş olan alacaklılar MK md. 3/II uyarınca gerekli özeni göstermemiş olduklarından artık iyiniyetli sayılamayacaklar ve iktisapları geçerli sayılmayacaktır.[10]
Finansal kiralama konusu malın gemi olması halinde, sözleşmelerin gemi siciline şerh edilmesi gerekir. Bu şerh; kiralayanın alacaklılarının takiplerine ve gemi üzerine haciz koydurma girişimlerine karşı, kiracıyı koruyacak ve sözleşme süresi içinde taşınmaz veya gemi haczedilemeyecek, ayrıca kiralayan gemiyi üçüncü bir kişiye devredemeyecektir.[11]
FKK, uçaklara ilişkin yapılmış olan sözleşmeler hususunda bir düzenlemeye, uçak siciline sözleşmenin şerhine dair bir ibareye yer vermemiştir. Bu durumda, diğer taşınırlar gibi uçak leasinglerinin kiracının ikametgahındaki özel sicile tescil edilmesi isabetli olacaktır. Ayrıca uçak siciline de şerh düşülmesi düşünülebilir.[12]
Zira, Türk Sivil Havacılık Kanunu’nun[13] 119. maddesi uyarınca bir uçağa ilişkin kira sözleşmesinin üçüncü kişilere dermeyan edilebilmesi için uçak siciline şerh edilmesi gereklidir. FKK ile anılan kanun arasında var olan çelişkiden zarar görmek istemeyen kiracıların finansal kiralama sözleşmesinden doğan haklarını her iki sicile de tescil ettirmeleri isabetli olacaktır.[14]
Finansal Kiralama sözleşmelerinin kiralayanının devir yolu ile değişmesi halinde de, aleniyet ilkesi gereği, yeni malik FKK md. 8 ile öngörülen tescil ve şerh işlemlerinin gerçekleştirilmesinden hareketle sözleşme hükümlerine aynen uymak durumundadır. Aksi takdirde sözleşme ile bağlı tutulamaz. Bu hususda, FKK md. 8 hükmü ile amaçlanan ve tescilden beklenen yararın tam olarak sağlanabilmesi için, özel sicilin yeni maliki gösterecek şekilde düzeltilmesi gerekir.[15]
Yargıtayın finansal kiralama sözleşmesinin sicile kaydedilmemesi halinde sözleşmeyi geçersiz addettiği kararlarında, özellikle taşınırlar açısından sicile kaydedilmeyen sözleşmelere konu malın kiracıya hükmen geçtiği kabul edilir. Buradan hareketle, malın alacaklılar tarafından haczedilebileceği ve bu durumda kiralayan şirketin istihkak davasının kabul görmeyeceği sonucuna ulaşılmaktadır. [16]
Finansal Kiralama, Factoring ve Finansman Şirketleri Kanun Taslağı, madde 22 hükmü ile, Sözleşmenin şekli ve tescili hususlarına değinmiştir. Yeni düzenleme ile, tescilin bir geçerlilik koşulu olmadığı ve sözleşmenin özel sicile şerh edilmemesi halinde Finansal Kiralama Şirketleri Birliği’nce tutulacak özel sicile tescil edilmesi hususu öngörülmektedir
Yürürlükteki mevzuat açısından, konu ile ilgili olarak, geçerli bir finansal kiralama sözleşmesinin varlığı halinde, kiracının iflası ve icra takibine uğraması durumunun tarafların hak ve yükümlülüklerine etkisi özellik arz eder. FKK madde 19 ile kiracının iflası veya icra takibine uğraması halinin finansal kiralama sözleşmesine etkisi ve takip edilecek usul düzenlenmektedir. Sözleşme konusu malın mülkiyetinin finansal kiralama şirketine ait olduğu düşüncesinden hareketle, bu malların iflas masasına girmeyeceği veya icra takibi dışında tutulacağı hükme bağlanmıştır. İcra ve iflas müdürünün kararına karşı itiraz hakkı tanınması ile de, alacaklıların menfaati korunmaya çalışılmıştır. Yasanın bu hükmü emredici niteliktedir.[17]
B. KİRACININ İFLASI VEYA İCRA TAKİBİNE UĞRAMASI
Kiracı aleyhine icra yoluyla takip yapılması FKK md 19/II hükmü ile düzenlenmiş olup bu halde, icra memuru, finansal kiralama konusu malların takibin dışında tutulmasına karar verir. İcra memurunun kararına karşı yedi gün içinde itiraz edilebilir. Bu itirazlar tetkik merciince en geç bir ay içinde karara bağlanır.
Kiracının iflası halinde, iflas memuru FKK madde 19/I lafzı ile İcra İflas Kanunu[18] md. 221/1 (bundan böyle İİK olarak anılacaktır.) hükmü gereği büro teşkilinden önce, finansal kiralama konusu malların tefrikine karar verir. İflas memurunun bu kararına yedi gün içinde itiraz edilebilir.
Kanun gerekçesinde de, Kira konusu malın mülkiyetinin kiralama şirketinin kendisine ait olduğu düşüncesi ile, bu malların iflas masasına girmeyeceği hükme bağlanmıştır. Denmektedir. Finansal Kiralama, Factoring ve Finansman Şirketleri Kanun Taslağı kiracının iflası ve icra takibine uğraması hükümlerini madde 28 hükmü olarak öngörmekte ve hakim sistemi aynen muhafaza etmektedir.
1.Kiracının İflası Halinde Uygulanacak Prosedür
FKK’nın 19. maddesinde yer alan emredici hükmün uygulanabilmesi için iflas masası dışında bırakılacak olan malların hiçbir tereddüde meydan bırakmayacak şekilde finansal kiralamaya konu edilmiş mal olduğunun açıkça anlaşılması ve malın kiracının elinde bulunması gerekmektedir.[19]
Bunun için FKK md. 8’de açıklandığı üzere, sözleşmenin taşınır mallarda özel sicile tescil, taşınmazlarda tapu kütüğüne ve gemilerde gemi siciline şerhi zorunludur. Aksi halde iflas memuru tefrik işlemini bizzat kendi yapması hali düşünülebilirse de, iflas memurunun bu şekilde sözleşme inceleyerek detaylı inceleme yapması icra iflas hukukunun prensipleriyle bağdaşmaz. Özel sicile tescil ise, malın finansal kiralama konusunun mevzu olduğu hususunda gerekli aleniyeti sağlayacaktır.[20]
Alacaklıların iflas müdürünün kararına karşı yedi gün içinde itiraz etmeleri gereği, İİK md. 16 uyarınca işlemi öğrendikleri günden itibaren başlayacaktır. Bu itiraz, tefrik kararının şikayeti hükmündedir. Hal böyle olunca mercii, icra tetkik mercii olup, İİK md. 19/III gereği en geç bir ay içinde şikayetin karara bağlanması şart kılınmıştır.[21]
FKK md. 22’de yer alan Sona Erme Sebepleri, Borçlar Kanunu[22]’nun (bundan böyle BK olarak anılacaktır.) kiraya ilişkin hükümleri ile eş doğrultuda kaleme alınmıştır. Ancak, sui generis bir karakter izleyen finansal kiralama sözleşmelerinin bu yapıdan kaynaklanan farklılıkları mevcuttur. Bu farklılık özellikle adi kira hükümlerini düzenleyen BK md. 261’de kendini gösterir. Salt kiracının iflası halinin kira akdinin sona ermesi için geçerli bir neden olarak sayan BK md. 261 düzenlemesine nazaran; FKK md. 22’nin iflas müessesesinin yanında, kiracı aleyhine girişilen icrai takibin semeresiz kalması halini de düzenlediği görülebilir.
Kanun Koyucu’nun bu seçimi gözetmesinde, finansal kiralama işlemlerin esas itibariyle finansman amacına yönelik olması ve kiralayanın menfaatinin, kira konusu malın özgülenmesi için kiracıya sağladığı fonun kendisine geri dönüşümünde olması fikri etkilidir. Neticede, geri dönüşümü tehlikeye düşürecek vakıaların başında, borçlunun ekonomik durumunun bozulması hali gelmekte, borçlunun ekonomik durumunun bozulmasının en önemli belirtileri ise borçlunun iflası veya aleyhine yapılan icra takibinin semeresiz kalmasından ötürü aczi teşkil etmektedir. Bu hallerin ortaya çıkması ile kiralayanın artık sözleşme ile bağlı kalmasının kendisinden beklenmesi yerinde bir davranış olmayacaktır. [23]
Dikkat edildiğinde, kanun koyucunun finansal kiralama konusu malları icra iflas prosedüründen esaslı surette ayırdığı görülebilir. Aksi durumda, istihkak iddiasını inceleme ve bu konuda karar verme yetkisi İİK md. 228 hükmü gereği iflas idaresine ait olacak, red halinde ise yedi gün içinde görevli icra mahkemesinde dava açma gereği söz konusu olacak idi. Finansal Kiralama Kanunu ile bu süre kısaltılmış ve kiralayana avantajlar sağlanmıştır.[24]
2. Kiracının İcra Takibine Uğramasının Finansal Kiralama Sözleşmesinin Sona Ermesine Etkisi
Finansal Kiralama Kanununun yukarıda anılan amir hükümlerinde aranan şekil şartlarına riayet ile kurulan ve geçerli sayılan finansal kiralama sözleşmesinde[25] FKK md.19/II hükmü gereğince, kiracı aleyhine icra yoluyla takip yapılması halinde, icra müdürü finansal kiralama sözleşmesine konu malların takibin dışında tutulmasına dair bir karar verecektir. Bu karara karşı, kiracının alacaklılarının yedi gün içerisinde İcra Mahkemesi’ne itiraz etme imkanları yine kanun gereğidir. Bu itiraz hakkının şikayet mahiyetinde olduğunun ve İİK md. 16 vd. maddeleri gereği inceleneceği konusunda mutabakat söz konusudur.[26]
Öyle ki, kiracı aleyhine takip yapıldığında, icra müdürünün geçerli bir şekilde düzenlenip sicile tescil edilen finansal kiralama sözleşmesi kapsamında kalan mallar bakımından vereceği tefrik kararı için özel hüküm niteliğindeki FKK md.19/II maddesini öncelikle dikkate alması gerekir. [27]
3. İflas İdaresinin veya İcra Müdürü’nün Tefrik Kararı Vermemesi Halinde Kiralayanın Yararlanabileceği İmkanlar
a. İflas Prosedürü Açısından Kiralayanın Yararlanabileceği İmkanlar
Yasada, İflas idaresinin finansal kiralama konusu malın tefrikine karar vermesi haline itiraz müessesesi düzenlenmiş olmasına rağmen uygulamada uyuşmazlıkların daha ziyade tefrik kararı verilmemesinden kaynaklandığı gözlemlenmektedir. Bu halde kiralayanın elinde ne gibi olanakların olduğu öğretide farklı biçimde ele alınmıştır.
Bir görüş, madde 19’un getirdiği düzenlemenin esas itibariyle önemli yanının kiralayan yararına istihkak prosedüründe değişiklik getirdiği yönündedir. Bu görüş gereğince, anılan durumda kiralayanın istihkak davası açmasına mahal olmadığı kabul edilmeli, icra müdürünün sözleşme konusu malların tefrikine dair bir karar vermesinin zorunluluğu üzerinde durulmaktadır.[28]
Diğer bir görüş, İİK md. 228’de belirlendiği şekli ile kiralayanın elinde İstihkak davası açma hakkı var iken, şikayet yahut itiraz ile malın aynına ilişkin ihtilafın çözülemeyeceği yönündedir.[29]
Şikayet müessesinin İİK md. 16 ile yapılan tanımı gereği, şikayet müessessinde amaç, yasaya aykırı veya olaya uygun olmayan işlemin kaldırılması veya düzeltilmesi ya da yerine getirilmeyen veya sürüncemede bırakılan bir işlemin yapılmasının sağlanmasıdır. Şikayetin konusu, icra memurunun yapmaktan kaçındığı işlem olup istihkak davasının konusunu haczedilen mal, alacak ve hak oluşturur. [30]
Bizim de katıldığımız çoğunluk görüşüne göre, tefrik kararının verilmemesi halinde kiralayanın istihkak davası açmasında menfaat vardır. İstihkak davası İİK md. 228 hükümlerine göre dermeyan olunacaktır.
Yargıtay, 19 Hukuk Dairesi de, 1995/ 3332 E. ve 1996/64654 K. numarası ile vermiş olduğu bir kararında bu görüşü desteklemiş, karşı oy yazısında ise, ‘’…anılan görüşün kabulü halinde leasingli nesnenin maliki kurumu, yasanın bu nesneyi güvence altına alan 8. ve 9. maddelerine rağmen ve yararına 19. maddede bir düzenleme olduğu halde şu veya bu şekilde bu kurala uymayan memurun eylemi sonucu kullanımı hak düşürücü süreye bağlı İİK’daki istihkak davasını açmaya zorlayacak, sürenin geçirilmesi halinde ve rehin ipotek güvencesi yerine seçtiği leasing sözleşmesini, leasing müessesesini sağladığı teminat amaçlı mülkiyetine sahip olduğu nesneden onu mahrum kılacak böylece müessesesini işletmesi engellenecek ondan beklenen ekonomik amaç gerçekleşmeyecektir.’’[31] Denmektedir.
İstihkak iddiası, iflas prosedüründe masa malları için tutulan özel deftere kaydedilmektedir. İflas idaresi istihkak iddiasını kabul ederse, malı ikinci alacaklılar toplantısına kadar elinde tuttuktan sonra, burada verilen karara göre hareket etmelidir. Kiralayanın istihkak iddiasından vazgeçmiş sayılması, alacaklıya karşı olup, kiracıya karşı vazgeçmiş sayılmaz; kiracıya karşı bir sebepsiz zenginleşme davası açabilir.[32]
Esasen Yargıtay’ın madde 19 hükmünü uygulama yönünde kiralayanın istihkak davası açabilmesi imkanı ile şikayet hakkına halel gelmeyeceğini kabul eden içtihatları da mevcuttur. Özellikle 12. HD’nin bu görüşü yerleşik olarak uyguladığı görülmektedir. Anılan kararlarda, yasal bir düzenleme ile haczedilemezlik ve istihkak prosedüründen ayrı finansal kiralama konusu malların haciz veya iflas dışında bırakılacağı kuralının getirilmesinden hareketle borçlu kiracı ve kiralayanın yasanın bu hükmünden yararlanarak icra veya iflas müdürüne başvurabileceği, yasa hükmünün kiralayanın doğrudan istihkak davası açmasına engel değil ise de, ilgili memurun FKK md. 19 gereğince vereceği karara karşı alacaklının, borçlunun ve kiralayanın hukuki yararlarının ayrı ayrı bulunmasından ötürü şikayet müessessinden yararlanabilecekleri hüküm altına alınmıştır.[33] Bu konuda hakim olan uygulama örneklerine kiracının icra takibine uğramasının finansal kiralama sözleşmelerine etkisi incelenirken değinilecektir. Kanımızca Yargıtay’ın bu uygulaması isabet arz etmektedir.
b. İcra Prosedürü Açısından Kiralayanın Yararlanabileceği İmkanlar
İcra müdürünün, takip konusu malları, prosedürün dışında tutmaması halinde uygulanacak hüküm, benzer şekilde FKK md.19’da yer verildiği üzere iflas idaresinin tefrik kararı vermemesi halinde uygulanacak hüküm gibi tartışmalıdır.[34]
Baskın görüş, haciz halinde kiralayanın İİK md. 96 vd. maddelerinden yararlanması diğer bir deyişle istihkak davası açabileceği yönündedir.[35] 21.HD 26.2.2004, 404/1635 sayılı kararı ‘’Dava konusu hacizli malların davacının dayandığı finansal kiralama sözleşmesi kapsamında kalıp kalmadığı bilirkişi aracılığıyla yapılacak keşifle saptanmalıdır.’’ Demekle hususun muhakemeye muhtaç bir olgu olduğu yönünde hüküm tesis etmiştir. Buna binaen, istihkak davasında bilirkişinin finansal kiralama sözleşmesinin eki niteliğindeki proforma ile uyumlu bulduğu eşyaların dermeyanını istihkak iddiasının temellendirilmesi için yeterli görmeyen yerel mahkemenin kararını bozmuştur.[36]
Borçlunun elinde bulunan mal ile ilgili olarak, kiralayanın iddiası üzerine haciz tutanağında beyan kaydedilmek suretiyle, İİK md. 97/IV hükmü gereği, tebliğ veya tefhimden itibaren yedi gün içinde, kiralayanın istihkak davası açması, şikayet prosedürünü uygulaması; BK md. 61 hükmü gereği kiracıya karşı haksız zenginleşmeden dolayı dava açması, kusurunu ispat etmek koşuluyla BK md. 41 hükmünce kiracıdan tazminat istemesi söz konusu olabilecektir.[37]
Kiralayana istihkak davası açma hakkı yanında mülkiyet iddiasını şikayet ile ileri sürebilmesi imkanı yukarıda değinildiği gibi uygulamada da kabul edilebilmektedir. İcra müdürünün FKK md. 19/II hükmü uyarınca yaptığı işleme karşı, kiralayanın elinde istihkak davası açmaktan başka ayrıca kiralayanın finansal kiralama konusu malın maliki bulunması nedeniyle haczi öğrendiği tarihten itibaren İİK md. 16-22 arası maddeleri hükmünce icra müdürünün işlemlerini şikayet etme hakkı doğmaktadır. [38]
Kiralayanın anılan hakkı kiracıya finansal kiralama sözleşmelerinin niteliği gereği devretmiş olduğu kabul edilmez. Kiralayanın anılan çerçevede kiracıya söyleme ile dava açma hakkını kiracıya devretse dahi, bu hakka haiz olduğu kabul edilmektedir. Zira, 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu’nun 19/II maddesi kiralayan şirkete, istihkak davası dışında verilmiş bir şikayet hakkıdır, denilmektedir.[39]
Kanımızca, tescil edilmemiş olan finansal kiralama sözleşmeleri taraflar arasında geçerlilik arz ettiğinden bu durumda sözleşmeye konu malların kiracının alacaklıları olan iyiniyetli üçüncü kişiler tarafından haczedilmesi mümkün olacak, bu durumda da kiralayan istihkak iddiasında bulunamayacağı gibi FKK md. 19 gereğince de şikayet hakkı da doğmayacaktır
Son olarak değinilmesi gereken bir diğer husus, finansal kiralama sözleşmelerinde yükümlülüklerini yerine getirmeyen kiracıya karşı bizzat kiralayanın icrai prosedüre girişemeyeceği ve bu kaidenin mülkiyet esasına dayanmasıdır. Finansal kiralama sözleşmelerinde, kiracıya karşı icrai prosedüre girişen alacaklının bizzat kiralayan olması halinde, sözleşme konusu olan malın maliki olan kiralayanın, kiracıya karşı kira bedellerinin ödenmesinde temerrüde düşmesinden ötürü icra takibinde bulunması icrai hukuk prensiplerine de aykırıdır. Zira, icra işlemleri borçlunun malvarlığına yöneliktir. Kiralayanın haciz talep hakkının bulunmamasına karşılık; finansal kiralama sözleşmesindeki yükümlülüklerini yerine getirmeyen kiracıya karşı, kiralayanın, kiracının zilyetliğindeki kendisine ait malın zarara uğramasını önleyecek tedbirlerin alınmasını mahkemeden talep hakkı bulunacaktır. [40]
4. İflasa veya İcrai Takibe Uğrayan Kiracının Başvurabileceği İmkanlar
Kiracının, finansal kiralama konusu mala el koyulması tehlikesi karşısında nasıl bir yol izleyeceği FKK çerçevesinde belirtilmemiştir. Ancak FKK md. 26 ve 27. ile ‘’Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde Borçlar Kanununun Genel hükümleri sözleşme ile uygun düştükleri oranda ise Özel hükümler uygulanır.’’ Hükmü getirilmiş olması nedeniyle kiracı, sözleşme içeriğinde bu hususta bir kayıt koyulsun koyulmasın vakit geçirmeksizin durumu kiralayana ihbar etmelidir. Doktrinde ayrıca, haciz müdürlüğüne ve iflas idaresine malın finansal kiralama konusu mal olup kiralayanın mülkiyet hakkı bulunduğunu, özel sicildeki tescilini tapu kaydındaki ve kendi sicilindeki şerhin varlığını belirtmelidir; fikri hakimdir. Bu yükümlülük adi kiradaki kiracının md. 256/III ile belirlenen ihbar yükümlülüğüne dayanır.[41]
Borçlunun istihkak davası açabilmesi konusunda, İİK md. 96 vd. maddeleri gereği borçluya istihkak davası açma hakkı tanınmaması ve FKK’da da bu hususta özel bir hüküm bulunmadığı lafzından hareketle yorum getirilmektedir. Takip borçlusu olan kiracının şikayet ve istihkak iddiasını bir dava ile dermeyan edemeyeceği aksi halde davanın husumet yönünden reddinin isabetli olacağı savunulmaktadır.[42] Yargıtay uygulaması genel itibariyle bu yönde olmakla birlikte aksi yönde kararları da mevcuttur.[43] Kanımızca, borçlu sıfatındaki kiracının tefrik kararı verilmesinde menfaati bulunduğundan kendisine şikayet hakkı tanınmalıdır.
İşlemden zarar gören veya işlemle doğrudan ilgili bulunan, yani menfaati olan herkesin şikayet yoluna başvurabilmesinden hareketle, kiracının malın maliki olmadığından söz ederek şikayet hakkının bulunmadığı ileri sürülemez.[44] Anılan görüş uyarınca, finansal kiralama sözleşmelerinde kiracının sözleşmenin sonuna kadar hukuki müdahale ile rahatsız edilmemesi FKK’nın kabul ettiği sistemin gereğidir.[45]
Borçlunun istihkak davası açmayıp ancak BK md. 256/III hükmü gereği haciz tutanağına mülkiyetin kiralayana ait olduğu yönünde iddialarının kaydedilmesini isteme hakkını haiz olduğu tartışmalıdır. Kiracının, sözleşme süresi içinde finansal kiralama konusu malın FKK madde 13 hükmü gereği zilyedi olup sözleşmenin amacına uygun olarak her türlü faydayı elde etmek hakkına sahip bulunmasından ötürü, FKK md. 19/II çerçevesinde borçlu bu haczi kiralayana bildirmek ödevi yanında aynı zamanda kiralayan yararına haciz tutanağı düzenlenirken istihkak iddiasında da bulunabilmelidir. Hukuk Genel Kurulu bu hususta, ‘’haczi kiralayana bildirmek ve kiralayan lehine istihkak iddiasında bulunmak hak ve yetkisi olan borçlu kiracı, finansal kiralama konusu mal hakkında istihkak davası açamaz.’’ Demektedir.[46] Hakim olan uygulama bu yönde olmakla birlikte, Yargıtay’ın aksi yönde kararlarına rastlamak mümkündür.[47]
5. Finansal Kiralama Sözleşmelerinde İştira Hakkının Tanınmasının Hacze Etkisi
Finansal kiralama sözleşmelerine, sözleşme konusu malın mülkiyetinin FKK madde 9 uyarınca sözleşme süresi sonunda kiracının mülkiyetine geçeceğine dair kayıt düşülmesi hali ( kiracı lehine sözleşmede iştira hakkı tanınması ) genelde uygulamada geniş yer bulmaktadır.
Doktrinde, İİK md. 88, 89, 121. maddelerinin birlikte değerlendirilmesi ile henüz doğmamış olan muhtemel müstakil hakların haczedilebileceği savunulmaktadır.[48] Bu açıdan iki halde finansal kiralama sözleşmesine konu malların haczedilebileceği düşünülmüştür. Finansal kiralama sözleşmesine konan genel işlem şartı ile bir bedel karşılığı veya bedelsiz malın mülkiyetinin sözleşme sonunda kiracıya ait olacağı durumlar bunlardır.[49]
Finansal kiralama konusu malın bir bedel ödenmeksizin mülkiyetinin kiracıya otomatik olarak geçeceğinin kabulü halinde, kiralama müddetinin sonunda etkili olmak üzere malın haczi mümkündür.[50]
Finansal kiralama konusu malın bir bedel karşılığında sözleşme sonunda kiracının mülkiyetine geçeceğine dair konulan kayıtlarda, sözleşme süresinin sonunda etkili olmak üzere bu iştira hakkının haczi ancak kiracının bu hakkını kullanmak istemesi halinde olanaklıdır.[51]
Kiracının bir bedel karşılığında sözleşme konusu malın mülkiyetini edinme hakkını kullanmak istememesi halinde ise, alacaklılar veya iflas halinde iflas idaresi kararlaştırılmış bedeli peşin ödemek şartı ile malın mülkiyetinin kiracıya geçmesini sağlayıp malın üzerinde haciz tatbik edilebilir. Finansal kiralama sözleşmesini, bu devir imkanını sözleşme sonunda yasaklayıcı hüküm koyulması geçersizdir.[52]
Yargıtay uygulamada tersi istikamette kararlar verebilmektedir. Anılan kararlarda kiracının sözleşme süresi içinde icra takibine uğraması halinde, kiracının bedelli ve bedelsiz iştira hakkını barındıran ve genelde bu şekli ile imza edilen sözleşmelerde de söz konusu malın haczedilemeyeceği, icra müdürünün tefrik kararı vermemesi halinde kiralayanın istihkak iddiasının dinleneceği görüşündedir.[53] Buna göre, sözleşmenin fon oluşturma ve teminat fonksiyonu teşkil etme amacı gereği kira süresi boyunca kiralayanın mülkiyetinde olan ve FKK madde 19 hükmünde de açık yer bulan ifadesiyle mal, kiralayanın ekonomik tasarrufundadır ve istihkak talebinin konusunu oluşturur.[54]
Doktrinde, kiracının iştira hakkı ile mülkiyet kaydını barındırmayan sözleşmeler açısından, kiracının beklenen bir hakkının olmadığı, sadece kiralayanın istihkak ve/veya şikayet talebinde bulunabileceği hususuna yer verilmiştir. Finansal kiralama sözleşmelerinde kira süresi sonunda mülkiyetin kiracıya geçeceği hakkında hüküm tesis edilmemiş ise, FKK md. 21 uyarınca sözleşme süresi sonunda tarafların mutabakatı ile müteaddit defalar uzatılması ile de kiralayanın bu hakkına halel gelmeyeceği düşünülmektedir.[55]
6.Finansal Kiralama Konusu Malın TTK md. 816 Hükmü Mucibinde Gemi Olması
a. Tescili İhtiyari Olan Gemilerin Sözleşmeye Etkisi
TTK md. 816 hükmünde, ‘’Tahsis edildiği gayeye uygun olarak kullanılması, denizde hareket etmesi imkanına bağlı bulunan ve pek küçük olmayan her türlü tekne gemi sayılır.‘’ şeklinde bir gemi tanımına yer verilmiştir.
TTK md. 840 ise, ‘’Türk bayrağı çekme hakkına sahip ticari gemilerin gemi siciline kaydolunacağı hükmünü taşımaktadır.’’, TTK md. 844, 18 gros tonilatodan büyük ve ticaret gemilerinin tescilini zorunlu kılmaktadır. TTK hükmüne göre bu büyüklüğün altındaki gemileri ile tekne, yat gibi diğer deniz araçlarının tescili zorunlu değildir. Esasen, gemi siciline kayıtlı olmayan gemi, tekne ve sair deniz araçları bakımından finansal kiralama sözleşmelerinin geçerliliği ve üçüncü kişilerin durumu özellik arz eder. TTK ve MK hükümlerine göre ise, tescile tabi olmayan veya tescil edilmemiş gemi ve sair deniz araçları menkul hükümlerine tabidir.
FKK md. 8 hükmüne uygun olarak kurulan ve madde lafzına riayetle ‘’gemi siciline şerh edilen’’ bir finansal kiralama sözleşmesinden doğan haklar üçüncü kişilere karşı ileri sürülebileceğinden, gemi siciline kaydı ihtiyari olan gemilerin de TTK md.840 hükmü dahilinde gemi siciline tescili aranmalıdır.[56]
Gemilerin finansal kiralamaya konu edilmesi halinde donatan/işleten kavramı da önem arz eder. TTK md. 946 hükmü uyarınca, finansal kiralama şirketinin Donatan olamayacağı ve bu surette geminin işletilmesi ve gemi sebebi ile meydana gelebilecek her türlü riskden, masraf ve zararlardan sorumlu kabul edilemeyeceği Yargıtay tarafından da kabul görmektedir.[57]
Zira, TTK md. 946 hükmüne göre, ‘’ Donatan, gemisini deniz ticaretinde kullanan gemi sahibine denir. Kendisinin olmayan bir gemiyi kendi adına deniz ticaretinde bizzat veya kaptan marifetiyle kullanan kimse üçüncü şahıslarla olan münasebetlerinde donatan sayılır.’’
Uygulamada gemi üzerinde oluşan kanuni rehin hakkı alacaklıları bakımından sorumluluk esası sık karşılaşılan ihtilaflarda tartışılmaktadır.
TTK md. 1235 hükmü gereği bu madde ile belirlenen alacaklılar bakımından tanınan gemi alacağı hakkının devamı niteliğinde olan kanuni rehin hakkı gemi üzerinde her türlü hak ve alacağın önüne geçen rüçhanlı bir haktır. Kural, bu hakkın gemi maliki veya gemiye zilyed olan herkese karşı ileri sürülebilmesidir. [58]
b. Finansal Kiralama Sözleşmelerine Konu Gemi Üzerinde Kanuni Rehin Hakkı Tanınıp Tanınmayacağı Hususu
Finansal kiralama sözleşmelerinde, sözleşme konusu malın TTK amir hükümlerine göre bir gemi olması durumunda, malın haczettirilemeyeceği kuralına bir istisnanın varit olup olmadığı tartışmalıdır.
Yargıtay ilk kararlarda, bu hususta finansal kiralamaya konu gemi üzerinde kanuni rehin hakkı tesis edilemeyeceği, bu hakkın tanınması halinde geminin satılarak paraya çevrilme imkanı olacağı geminin maliki olan ve fakat donatanı olmayan kiralayan aleyhine sonuç doğuracağını bu sebeple gemi üzerinde kiracı donatanın borcu nedeniyle kanuni rehin hakkı tanınamayacağı şeklinde görüş beyan etmekte idi.[59]
Arkan da, bu hususta finansal kiralamaya konu oluşturan geminin işletilmesi nedeniyle donatan sayılan kiracı gemi alacaklısı hakkının borçlusu durumundadır; şeklinde bir ifade ile alacak dolayısıyla ayni sorumluluğun ise, TTK md. 1236 uyarınca geminin maliki olan kiralayana ait olduğunu kabul eder.[60]
Yargıtay daha sonra bu eğilimden dönerek[61] FKK’nın kiracının icrai takibe uğraması halini konu alan 19. maddesi karşısında gemi alacağı için kanuni rehin hakkı tanınıp tanınmayacağını tartışmış, gemi alacağı için kanuni rehin hakkının gemiye yönelik bir hak olduğu, zilyet veya sahibinin kim olduğuna bakılmaksızın vücut bulacağı gerekçesi ile kanuni rehin hakkını geçerli saymıştır. [62]
Uygulamada ayrıca, Finansal kiralama şirketlerine kanuni rehin hakkı alacağından ötürü husumet yönlendirilemeyeceği ve fakat bu alacakların tahsili bakımından geminin satılabileceği fikri benimsenmiştir. Bu itibarla, borçlu donatan aleyhine açılan dava veya takip bir anlamda içerikten yoksun olmakla birlikte gemi alacaklısı hakkının hukuki niteliği gereği, geminin takip dışında bırakılmasına engel bir durum söz konusu olduğundan herhalde ödeme emrinin kiralayana da tebliğ ettirilmesi gerekir.[63]
Nihayetinde şerh ya da tescil ile beklenen amaç, iyiniyetli üçüncü kişilerin MK hükümlerine göre kiracıdan ayni hak iktisap etmelerinin önüne geçmektir. Oysa, gemi alacaklılarının gemi üzerindeki rehin hakları kanundan doğmaktadır. Dolayısıyla FKK md. 8/II’nin gemi alacaklısı hakkının sağladığı kanuni rehin hakkının doğumuna engel olması düşünülemez.[64]
FKK md. 19 hükmü uyarınca, Kiralayan, gemi alacaklısının, kiracı (donatan) aleyhine yapacağı icra takibinde geminin tefrikini veya iflas hükümlerine göre, geminin takip dışında tutulmasına karar verilmesini isteyemeyeceği anılan şekilde belirlenir. Şu kadar ki, gemi alacaklısı hakları TTK md. 1235 hükmü ile getirilen bir takım imtiyazların tanınmasının gerekli olduğu bir alandır. Donatan kiracının kara servetine el atamayan bu alacaklıların donatanın deniz serveti üzerinde kanuni bir rehin hakkı tesis edebilmeleri, örneğin yolculuk sırasında kredi temin edilebilmesi, deniz kazasına uğranılmasında kurtarma yardımında bulunulmasının kolaylaştırması gibi haklı sebepleri olan alacaklıların öncelikli olarak korunması kanun ile de temin edilmiştir.[65]
Kiralayan aleyhine yapılan icra takiplerinde FKK md. 20/II hükmü de bu halde uygulanamayacaktır. [66]
Kiralayan, geminin satılmasını engellemek amacıyla alacaklıya ödemede bulunabilir. Bu ödemeden sonra alacaklının gemi alacaklısı hakkını ve gemi üzerinde kanuni rehin hakkını da kazanacak; böylece kendisinden sonra gelen gemi alacaklılarının gemiyi sattırmalarının önüne geçecektir. [67]
Kiralayan, gemi alacaklısı hakkının kullanılması nedeniyle geminin satılmasına nihayetinde söz konusu geminin gemi alacaklısı hakkının doğumuna neden olan gemi olmadığını ispat ederek engel olabilir.[68]
7. Sat – Geri Kirala ( Sale and Lease Back ) Şeklinde Kurulan Finansal Kiralama Sözleşmelerinde Durum
Nakit sıkıntısı içinde bulunan bir işletmenin kendi mülkiyetinde olan bir malı kiralama kuruluşuna satması ve aynı malın kullanımına bir kira sözleşmesi ile devam etmesi satış ve geri kiralama olarak anılmaktadır.[69]
Finansal Kiralama Sözleşmelerinde biçimsel olarak FKK md. 8 hükmüne uygun bir sözleşme var ise de, HGK’nın görüşü, FKK md. 4 hükmü esas alınarak, özde bir finansal kiralama sözleşmesinin kurulmadığı savı ile sat – geri kirala şeklinde yapılan finansal kiralama sözleşmelerinin aslında hiç kurulmadığı yönündedir. FKK md. 4 hükmüne göre,
‘’ Sözleşme kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü kişiden satın aldığı veya başka surette temin ettiği bir malın zilyetliğini her türlü faydayı sağlamak üzere ve belli bir süre feshedilmemek şartıyla kira bedeli karşılığında kiracıya bırakmasını öngören bir sözleşmedir.’’
Yargıtay, 12.HD’nin 27.1.2000, 296/1517 sayılı kararında[70](karar metnini daha uzun al), kendine özgü bir yasa olan 3226 sayılı Kanunun amaç itibariyle FKK md. 1 gereği finans sağlamaya yönelik olan, belli şekli şartları taşıyan, kiralayan ve kiracıya belli nitelikte hak ve mükellefiyetler yükleyen bir yasa olduğundan hareketle, biçimsel olarak FKK md. 8 hükmüne riayet edilse dahi FKK md.17 hükmü gereği ‘’sat-geri kirala’’ şeklinde yapılan sözleşmenin yasal mesnedinin olmadığı ve somut durumun gerçeği yansıtmadığı, bu şekilde kurulan sözleşmelerde FKK md.1 ile öngörülen bir yararlanmanın mevcut olamayacağı yönünde hüküm tesis etmiştir. [71]
Yargıtay, sat ve geri kirala sözleşmelerinin geçerli bulunamayacağı görüşünü muvazaa iddiası ile de temellendirilebilmektedir. Alacaklının, kiracının sözleşme konusu malları hakkında icra takibi başlatması ve bu takibin mallar yönünden istihkak talebine konu olması karşısında, sözleşmenin FKK md. 8 hükmü mucibince geçerli olarak kurulmuş olduğunda tartışma olmayan hallerde, bazı durumların gerçekleşmesinin kabulü ile muvazaa iddiasının dinlenerek sözleşmenin geçersizliği tespit edilebilmektedir. Yargıtay vermiş olduğu kararlarında FKK md 4 hükmüne dayanmaksızın, finansal kiralama işlemlerinde bir gün içinde işlemlerin tamamlanması hali ile satışa ilişkin faturanın alacaklıyı bağlamayacağı yönünde hüküm tesis etmiştir.[72]
Doktrinde, FKK md. 4’te yer alan ve finansal kiralama konusu malın kiralayan tarafından üçüncü kişiden temin edilmesini öngören hüküm karşısında, kanun koyucunun FKK md. 27 ile getirdiği hükümde, Eski MK md.690’ın finansal kiralama sözleşmelerine uygulanamayacağını açıkça belirtmesi bu tür işlemlere imkan verildiği şeklinde yorumlanmaktadır. Kuşkusuz, anılan madde 4721 sayılı Medeni Kanun[73] md. 766 hükmü ile düzenlenen ‘’hükmen teslim’’ müessesesini belirtmektedir. Bu konuda 4. maddenin gerekçesinde bir açıklama yoktur. Ancak sale-lease back’in geçerli olduğu görüşüne önemli bir destek yine de FKK’nın 27. maddesinde yer alan MK 766/690. maddesinin uygulanmayacağı şeklindeki düzenlemedir. MK 766. maddesinde ‘’Bir taşınır mülkiyetini nakleden kimse özel bir hukuki ilişkiye dayanarak o şeyin zilyetliğini korursa, mülkiyet teslimsiz geçmiş olur’’ denilmektedir. Sale-lease back’te de; malın maliki malı kiralayana satarak mülkiyeti nakletmekte, ancak özel bir sebebe -finansal kiralama sözleşmesi- dayanarak zilyet olmaya devam etmekte, kiralayan teslim olmaksızın hükmen malik sıfatını kazanmaktadır. [74]
Bize göre de, MK 766/690. maddenin uygulanmayacağının FKK md. 27 ile belli edilmesi kanun koyucunun iradesini belli etmektedir. MK 766/II, ‘’Ancak bu işlem üçüncü kişileri zarara sokmak veya taşınır rehni kurallarından kurtulmak için yapılmışsa, mülkiyetin nakli sonuç doğurmaz’’ demek suretiyle, halihazırda sale-lease back’i FKK’ ya göre geçerli sayarak MK 766/690. maddenin uygulanmayacağını hükme bağladığı savunulmaktadır. [75]
Yargıtay, anılan kararlarında sat-geri kirala şeklindeki bir finansal kiralama sözleşmesinin iyi niyetli üçüncü kişiler tarafından bilinemeyeceğini; uzun süredir malın maliki olan kişinin sale-lease back yapmak suretiyle icrai prosedürden kurtulabileceğini ve alacaklılar başta olmak üzere bundan iyi niyetli kişilerin zarar göreceğini temel almıştır.
Esas itibariyle FKK md. 4 hükümde anılan ‘’üçüncü kişi’’ mevhumunu amaca göre yorumlayarak kiracıyı da bu terime dahil etmek suretiyle sat-geri kiralama sözleşmelerini de kanun kapsamında almak yerinde olacaktır. Bu işlemler finansman sağlamaya yönelik olup kiralayanın, malı bir üçüncü şahıstan değil, kiracıdan satın alarak malik olması söz konusudur.[76]
FKK md.4 ile maddede yer alan “veya başka bir surette temin etme” ibaresinin yorumuna ağırlık verildiğinde ve “Başka bir suretle temin” ile mutlaka kiralayanın malı yine üçüncü kişiden alması gerektiği, ancak bu ibarenin malın satış dışında başka bir suretle temin -istisna, bağışlama- edilmesine imkân sağladığı şeklinde yorumlanması halinde, 4. maddedeki koşulun gerçekleşmeyeceği Doktrinde ağırlık verilen görüştür. Buna karşılık, “veya başka bir surette temin” üçüncü kişi dışında da temin şeklinde yorumlanırsa -malın kiracıdan satın alınması- “sale-lease back” geçerli sayılacaktır.[77]
Finansal Kiralama, Factoring ve Finansman Şirketleri Kanun Taslağı ise, süregelen tartışmaların önüne geçmek suretiyle madde 18 hükmünü sevk etmiştir. Anılan taslağın kanunlaşması ile sat-geri kirala sözleşmelerinde ‘’üçüncü kişi’’ mevhumunun amaca uygun yorumu, mevzuatta açıkça yer bulacak olup sat-geri kirala sözleşmelerinin geçerliliği ihtilaf konusu olmaktan çıkacaktır. Tasarının 18. madde hükmü;
‘’ Finansal Kiralama sözleşmesi, kiralayanın, kiracının talebi ve seçimi üzerine üçüncü bir kişiden veya bizzat kiracıdan satın aldığı veya başka bir suretle temin ettiği veya daha önce mülkiyetine geçirmiş bulunduğu bir malın zilyetliğini, her türlü faydayı sağlamak üzere kira bedeli karşılığında, kiracıya bırakmasını öngören sözleşmedir.’’ demektedir.
III. KİRALAYANIN İFLASI VEYA İCRA TAKİBİNE UĞRAMASI
Kiralayanın iflası ve icra takibine uğraması halinin sözleşmeye etkisini düzenleyen FKK madde 20 uyarınca; kiralayanın iflası halinde sözleşme kararlaştırılan sürenin sonuna kadar iflas masasına karşı geçerliliğini sürdürür. Finansal Kiralama, Factoring ve Finansman Şirketleri Kanun Taslağı madde 29 hükmü ile aynı hükmün muhafaza edildiği görülmektedir.
Kiralayan aleyhine icra yoluyla takip yapılması halinde, finansal kiralama konusu mallar, sözleşme süresi içinde haczedilemez. [78]
A. KİRALAYANIN İFLASI
Finansal Kiralama sözleşmelerinde kiralayan şirketin ödemede bulunmadan aczi ve özellikle iflası kiracının durumunu esaslı surette etkileyen bir haldir.[79]
FKK md. 8 hükmü ile kurulmuş; geçerli bir finansal kiralama sözleşmesinde, kiralayanın iflası halinde, sözleşme feshin mümkün olmadığı an olan süre sonuna kadar, iflas masasına karşı geçerliliğini korur. İflasın ilanından itibaren, kiracı, finansal kiralama bedellerinin iflas masasına ödeyecektir.[80]
Doktrinde, kiralayanın iflası halinde sözleşmenin sona ermeyeceği ve iflas idaresinin sözleşmenin ifa edilip edilmemesine dair bir seçimlik hakkı haiz olmadığı kabul edilmektedir. [81] Bizim de katıldığımız bu görüşe göre, kiracının sözleşmeden doğan şahsi hakkı tescil veya şerh ile herkese karşı ileri sürülebilir bir hak haline gelmiş ve etkisi kuvvetlendirilmiştir. Halihazırda, üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilen ayni hakların iflas masasına tabi olmadığı kabul edilmektedir.[82]
FKK md. 8 hükmü gereği geçerli bir sözleşmenin bulunmaması halinde iflas idaresinin bir opsiyon hakkından bahsedilebilir, bu husus sözleşme hükümlerinin adi kira ilişkisini düzenleyen BK md. 254/I hükmünden ileri gelmektedir.[83]
Sözleşme ile kiracıye iştira hakkı tanınmış ise, kiracının bu hakkı, sözleşme sonunda, iflas kapanmamışsa iflas idaresine veya mal başka bir finans kuruluşuna devredilmiş ise bunlara karşı ileri sürebilmesi mümkündür.[84]
Doktrinde bir görüş, FKK md. 8 hükmüne riayetle kurulmamış olan finansal kiralama sözleşmelerinde, kiralayanın iflası halinde, kiracının FK md. 26 ve BK md. 254/I hükmü uyarınca sözleşmeye devam etmek isteğinin iflas masasına bildirilmesi gerektiğini savunmaktadır.[85] İflas idaresinin vereceği müspet karara göre, kira bedelleri aynı koşullarda masaya ödenebilir.[86] Bu görüşe göre, kiracı tarafından sözleşmeye devam yönünde bir bildirim olmadan iflas idaresinin doğrudan sözleşmenin devamına karar vermesi kiracı yönünden sakınca doğurabilir. Sözleşmeden doğan hakların tescil edilmemesi dolayısıyla idarenin malı her zaman elinden çıkarabilme riski mevcuttur. Bu halde kiracıya FKK md. 23/II anlamında fesih hakkı tanınması ve BK md. 264/I ve FKK md. 251 uyarınca belirlenecek bir tazminatın iflas masasına ödenmesi gerekecektir.[87]
Kanımızca, iflas idaresinin FKK md. 8 hükmü mucibince geçerli şekilde kurulmayan bir finansal kiralama sözleşmesine devam edilmemesi yönünde müspet -menfi bir karar vermesi söz konusu olabilecek ve iflas idaresinin menfi karar vermesi halinde mal kiracıdan alınacak ve kiracının garameye tabi bir tazminat alacağı söz konusu olacaktır. Olumlu zararın tespiti FKK md. 25 uyarınca belirlenir.[88]
Kiralayanın iflası halinde, finansal kiralamaya konu mal rehinli ise, rehinli alacaklıların rüçhan hakkı bulunmasından dolayı önce refinansman kuruluşunun kredi alacağı ödenecektir.[89]
B. KİRALAYANIN İCRA TAKİBİNE UĞRAMASI
Kiralama konusu malın bedeli satıcıya genelde peşin ödendiği ve malın kullanımından kaynaklanan tüm yükümlülükleri kiracıda olduğu kabul edilince kiralayanın icra takibine uğraması ancak kredi sağladığı kuruluşlar tarafından olasıdır.[90]
Sözleşme süresi içinde FKK md. 8 hükmüne uygun olarak kurulan finansal kiralama sözleşmesine konu malın haczine karar verilmesi halinde kiracının şikayet hakkı doğar. Aksi durumda, kiralayanın alacaklısı ile anlaşarak ihtilaf yaşadığı kiracının elinden sözleşme konusu malı alabilmesi riski söz konusudur.[91]
İstisnai mahiyette olmak üzere, finansal kiralama kuruluşunun şahsi alacaklarının haczedilebilmesi mümkündür. Finansal kiralama şirketinin şahsi alacaklılarının icrai takibe geçmeleri üzerine kendisine başvurulan kiracı finansal kiralama bedellerini İİK md. 89/1 uyarınca icra dairesine ödemek zorundadır.[92]
FKK md. 8 hükmüne uygun kurulmayan sözleşmelerde, BK md. 254/I uyarınca kiracı, kiralayanın şahsi alacaklarından dolayı malın haczine karşı koyamaz. Ancak kiralayandan sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan zararının tazminini talep edebilir.[93]
IV. SÖZLEŞMENİN SONA ERME SEBEPLERİNDEN BİRİ OLARAK
İFLAS VEYA İCRA PROSEDÜRÜNÜN İNCELENMESİ
FKK madde 22 hükmünde müesseseye ve kiracıya ait olmak üzere ikili bir ayrım ile sona erme halleri sayılmıştır.
Kiracının iflası veya aleyhine yapılan icra takibinin semeresiz kalması hali, taraflarca aksine bir anlaşma yoksa FKK md. 22 gereği sözleşmenin sona ermesi hallerinden biri olarak anılmaktadır. Finansal Kiralama, Factoring ve Finansman Şirketleri Kanun Taslağı madde 31 hükmünün de aynı düzenlemeyi muhafaza ettiği görülmektedir.
Sözleşmenin sona erdiğinin kabulü halinde ise, sözleşmeden doğan satın alma hakkını kullanmayan veya bu hakkı bulunmayan kiracı, finansal kiralama konusu malı FKK madde 24 uyarınca derhal geri vermekle yükümlü olacaktır.
FKK’da, kiracının iflasının yahut aleyhine yapılan icra takibinin semeresiz kalması halinin, sözleşmede aksine hüküm bulunmaz ise, bir sona erme sebebi olarak sayılmasından hareketle, bu hallerin gerçekleşmesi ile, Kanun Koyucu finansal kiralama sözleşmesinin kendiliğinden sona erdirdiğini kabul etmektedir.
Sözleşmelere konulan hükümler ile uygulamada genellikle, ana kuralın hemen hiç uygulanmadığı görülmekte, kiralayanın ve kiracının bu halde sözleşmenin devam edeceği ve kiralayanın fesih hakkına sahip olacağı yönünde kayıtların kararlaştırıldıkları görülmektedir.[94]
Kira hükümlerini düzenleyen, BK md. 261 ve md 265 hükümleri, kiracının iflası veya aleyhine yapılan icra takibinin semeresiz kalması hali hallerin ortaya çıkmasını bir fesih nedeni olarak düzenlemekte ancak FKK; anılan hallerde sözleşmenin kendiliğinden sona ereceğini düzenlenmektedir. Burada muhtemel amaç ise, kiracının alacağı için bir teminat görevi gören malın derhal iadesinin sağlanabilmesidir.[95]
Tarafların finansal kiralama sözleşmelerine getirebilecekleri bir hüküm ile, FKK’da sayılan sözleşmenin sona erme hallerinden birini veya bazılarını kabul edebilirler. FKK’da sayılan tüm hallerin kabulüne ilişkin bir kaydın sözleşmelerde öngörülmesi, ancak bu hallerin vukuunda sözleşmenin kendiliğinden sona ermeyip taraflara fesih hakkı tanınmasına ilişkin bir hükmün kabulü de mümkündür.[96]
A.KİRACININ İFLASI HALİNDE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ
Kiracının iflası halinde sözleşmenin sona ermeyeceği kabul edilmiş ise, iflas idaresi bu durumda sözleşmenin devamına veya son bulmasına karar vermelidir. Şu kadar ki, iflas idaresi, kiracı ve kiralayanın menfaati var ise, sözleşmenin devamı alacaklıların zararına bir durum teşkil etmiyor ise, herhalde sözleşmenin devamı yönünde karar vermelidir.[97]
İflas idaresi tarafından sözleşmeye devam edileceği yönünde karar verilmiş ise, finansal kiralama bedelleri sözleşmenin ana süresince kiralayana masa borcu olarak ödenir. İflasa kadar oluşan alacaklar masa borcu olmayıp iflas alacağıdır ve garameye tabidir. İflas masası tarafından sözleşmenin devamına karar verilmiş ise, kiralayan, iflas nedeni ile alacağı ve tazminat hakkını bu sebeple masaya yazdırır.[98]
Kiracının iflası halinde sözleşmenin sona ermeyeceği sözleşmede kabul edilmiş ise, kiralayana BK md.261 doğrultusunda, adil, amaca uygun bir çözüm olarak birikmiş ve işleyecek finansal kiralama bedelleri için uygun bir süre içerisinde kiracı veya iflas idaresi tarafından yeterli tazminat verilmelidir. Aksi halde kiralayanın sözleşmeyi feshetme hakkı vardır.[99]
B.KİRACININ ALEYHİNE YAPILAN İCRA TAKİBİNİN SEMERESİZ KALMASI HALİNDE SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİ
FKK md. 22 hükmü uyarınca, sözleşmede aksine bir hüküm yer almadıkça finansal kiralama sözleşmesi sona erer. Ancak sözleşme kurulurken BK md.82 hükmü gereği bir çözüm getirilebilir. Finansal kiralama bedellerinin ödenmesi için teminat verilmesi veya malın geçici olarak zilyetliğinin geri alınması söz konusu olabilir. [100]
Uygulamada, sözleşmelere kiracının ekonomik durumunun kira bedellerinin ödenmesini tehlikeye düşecek ölçüde kötüleşmesi halinde, kiralayana sözleşmeyi fesh etme hakkı tanınmaktadır. Kiracının alacaklılarının iflas veya konkordato talebinde bulunmaları, kiracının senetlerinin sürekli protesto edilmesi veya ödemelerini tatil etmesi hallerinde önemli kötüleşmenin varlığı kabul edilmektedir.[101]
C.SÖZLEŞMENİN SONA ERMESİNİN SONUÇLARI
Finansal Kiralama sözleşmelerinin sona ermesinin sonuçları FKK md. 24 ile düzenlenmiştir;
‘’ Sözleşme sona erdiğinden, sözleşmeden doğan satın alma hakkını kullanmayan veya bu hakkı bulunmayan kiracı, finansal kiralama konusu malı derhal geri vermekle yükümlüdür.’’
FKK md. 24 ile getirilen sözleşmenin sona ermesi hallerinde uygulanacak prosedür FKK md. 25 ile getirilen sözleşmenin feshi halinde uygulanacak prosedürden farklıdır. Kanun koyucu iflas ve ödeme güçlüğü hallerinde kiracının diğer alacaklarını korumak amacıyla FKK md. 25’den farklı bir sonuç öngörmüştür.[102] FKK madde 24 hükmünde sözleşmenin sona erme halleri sayılırken sözleşme sürenin dolması hususu da birlikte düzenlenmiş, bir ayrım yapılmamıştır.
Finansal kiralama sözleşmesi sonunda kiracıya malı satın alma (iştira hakkı) tanınmış ise ve bu hak kullanılmışsa veya kendiliğinden mülkiyetin geçeceği kabul edilmiş ise, taraflar arasında finansal kiralama sözleşmesinden bağımsız olarak bir satın alma ilişkisi doğar. Süreden önce sona ermede bir opsiyon hakkı veya başka bir hak sözleşmede kabul edilmiş ise buna da değer verilmelidir.[103]
Satın alma hakkının kullanılabilmesi, FKK md. 21 anlamında, sözleşmenin süresinden önce sona ermemesi halinde başka bir deyişle kiracının sözleşmede öngörülen tüm şartları yerine getirmesi halinde ve özellikle tüm kira bedellerinin ödenmesi halinde söz konusudur.[104]
Sözleşmenin erken sona ermesi nedeniyle ödenmemiş bulunan kiralama bedelleri için teminat işlevi gören malın kiralayana iadesi gerekir. Bundan başka, iade edilen mal, sözleşmenin niteliği gereği malın satılması yahut yeniden kiraya verilmek suretiyle, kiralayanın kendisinden beklediği menfaati sağlayabilir.[105]
Alman ve İsviçre hukukunda, ana sözleşme süresinin bitiminde opsiyon hakkı öngörülmemiş, görülüp de kullanılmamış ise ya da diğer bir nedenle sürenin bitiminden önce sözleşme sona erdiğinde, finansal kiralama konusu malın formüler sözleşmelerdeki ilgili genel işlem şartı uyarınca gecikmeksizin kiralayana iade etmekle yükümlü olduğu kabul edilmektedir.[106]
FKK’nın sözleşmenin sona ermesinin sonuçlarını düzenleyen madde 24 hükmü getirdiği eksik düzenleme ile finansal kiralama konusu malın iadesini öngörmekte, kiralama bedelleri konusunda herhangi bir hüküm getirmemektedir. Ancak, finansman sağlama amacına yönelik bu tip sözleşmelerde sürenin dolması hali haricinde kalan bir nedenle sona erme söz konusu olmuş ise, henüz muaccel olmamış kiralama bedelleri ile daha önce ödenmiş kiralama bedellerinin akıbetleri sorunu ortaya çıkmaktadır.[107]
Anılan durumda, finansal kiralama sözleşmelerinin hukuki niteliği gereği sürekli borç ilişkisi olmalarından yola çıkılır ise bu olasılıkta; kiracının malı geri vermesi, kiralayanın sona erme tarihine kadar aldığı kiralama bedellerini muhafaza etmesi ancak sona erme tarihinden sonraki bedelleri talep edemeyecek olması sonucu ortaya çıkmaktadır.[108]
İkinci bir olasılık, finansal kiralama sözleşmelerinde kiralayanın amacının bu işe tahsis ettiği fonun geri dönüşümü olduğu prensibinden hareket eder. Şöyle ki, bu durumda kira sözleşmesini buraya uydurmak mümkün olmayacak, kiralayanın tatmini için tahsis ettiği fonun masraf ve karları ile beraber kendisine geri dönüşümü sağlanacaktır.[109] Kanımızca, kiracının iflası ile sözleşmenin sona ermesi halinde kiracının borç ödeme yükümünün sona erdiğinin kabulü yerinde olacaktır. Bu maksatla, ödenmemiş taksitler var ise sadece bunların masaya yazdırılması gerekir. Aksi durumun kabulü alacaklıların zararına durum teşkil eder.
Finansal kiralama konusu malın kiralayan tarafından tekrar değerlendirilmesi sonucunda elde edilen bedel ile daha önce kiracı tarafından ödenmiş kiralama bedellerinin toplamının, sona eren finansal kiralama sözleşmesi ile öngörülen kiralama bedelleri toplamından fazla veya az olması halinde, aradaki leyhte veya aleyhteki farkın kiracıdan istenip, istenemeyeceği yahut ona ödenip ödenmeyeceği sorunu da bu çerçevede gündem teşkil eder.[110]
Malın teminat işlevi gereği, malın kiralayan tarafından tekrar değerlendirilmesi sonucu elde edilen değer, daha önce ödenmiş kiralama bedelleri ile beraber finansal kiralama şirketinin, işlem normal olarak sona erseydi, elde edeceği miktardan fazla olması halinde, fazla miktarın kiracıya veya mirasçılara ödenmesi zorunluluğu doğar. Aksi halde, aleyhte bir farklılık var ise, işlemin erken sona ermesi kiracıya yükletilecek bir kusur sonucu olmamışsa, kiralayan artık kiracıdan veya mirasçılarından bir talepte bulunamayacak, hükümlere kendi katlanacaktır.[111]
1. Malın İadesi
Sözleşmenin sona ermesi halinde mal, normal kullanım ile oluşan yıpranma payı hariç aynen teslim alındığı şekilde iade edilmelidir. Malın hor kullanılması nedeniyle meydan gelebilecek eksilmelerden kiracı sorumludur. Şu kadar ki, kiralayanın malı kabule zorlanamayacağı hallerde, malı kiracıda bırakıp tazminat isteme hakkının kabulünde duraksama yoktur. Hatta sözleşmeye, malın eski haline getirilmesi için götürü bir tazminat ödeneceğine dair hüküm konulabileceği ve bunun da malın değeriyle aşırı bir oransızlık arz etmediği ve iyi niyet kurallarına uygun düştüğü ölçüde kabul edilebileceği ifade edilmektedir.[112]
Kiracının, finansal kiralama konusu mala yaptığı masrafları, FKK md. 22 hükmünce gerçekleşen sona erme hallerinde talep konusu yapabileceği tartışmalıdır. Böyle bir durumda kiracının kusuru ile sözleşmenin sona erip ermediği hususu araştırılmalıdır. Kiracının kusurunun aranmadığı hallerde sebepsiz zenginleşme kurallarına göre yaptığı harcamaların kendisine ödenmesi talep edilebilir.[113]
Uygulamada, ihtilaf konusu olan sözleşmelerde mahkemeler, malı kiralayana iade yerine yeddiemine bırakmaktadır. Yeddiemin olarak ise bizzat kiralayan seçilmektedir. Böylece kiralayanın ihtilaf çözülünceye kadar malı kendi nezdinde muhafaza etmesi söz konusudur. Ancak bu halde, mal ihtilaf çözümleninceye kadar teminat olarak değerlendirilemez ve tedavüle sokulamaz. Mahkemelerin getirdiği bu çözüm ilk başta kiracıyı korur görünmekte ise de, üç dört yıl kullanılamayan bir malın, sürüm değerinden de çok şey kaybedeceği açıktır. Bu olumsuz sonucun engellenebilmesi için, kiralayana iade bir teminat karşılığında yapılmalıdır.[114]
2. Malın İadesinde Süre
FKK md. 24, ‘’Kiracı finansal kiralama konusu malı derhal geri vermekle mükelleftir.’’ hükmü ile kiracıya sözleşmenin sona ermesi durumunda malı derhal iade etmesi gerektiğini emretmektedir.[115]
Derhal geri verme yükümlülüğünde süre malın özellikleri göz önüne alınarak belirlenmelidir.[116]
Finansal kiralama konusu malın sözleşme süresi sonunda ne kadar süre içersinde kiralayana teslim edileceği ve teslim süresi içinde kiralama bedeline eşit bir bedelin ödenip ödenmeyeceği, sökme ve nakil masraflarının ve sökme anındaki hasarların kime ait olacağı sözleşmede kararlaştırılması halinde sözleşme hükümlerine uyulur ya da özleşme kurulurken ve kurulduktan sonra taraflar arasında belirlenecektir.[117]
Anılan hususlarda sözleşmede hiç hüküm bulunmaması, bu hususların açık ve eksik bırakılması halinde, FKK md. 26 gereği Borçlar Kanunu Genel ve Özel Hükümleri uygulama alanı bulacaktır. Bu durumda FKK md. 24 hükmünde geçen derhal ifadesi, malın özelliklerine göre makul olan sürede iadesi anlamındadır.[118]
Malın geri verilmesi gereken zamandan sonra mal kiracıda kaldığı sürece kiralayan bu yüzden uğradığı zararının tazminini kiracıdan isteyebilir. Bu zarar kira bedeli karşılığı ve varsa daha fazla zararda kapsar. [119]
FKK md. 24 hükmünce finansal kiralama konusu malın sözleşmenin sona ermesinde kiralayana teslimi kiracıya yüklenmiştir. Buna göre ‘’verme’’ ile ilgili tüm masrafların kiracıya ait olacağında duraksama yoktur. Hatta sökme ve nakil sırasında malın hasarından da kiracı sorumlu olmalıdır. Bu sorumluluğun malın yok olması veya kullanılmaz hale gelmesinde nakdi tazminat biçiminde olacağı öğretide ve adi kira hükümlerince kabul edilmektedir.[120]
c. Zamanaşımı
BK md. 125 uyarınca, kiralayan ve kiracının yukarıda açıklanan tazminat haklarında zamanaşımı, finansal kiralama sözleşmesi nedeniyle on yıllık süreye tabidir. Bu süre sözleşmenin sona erdiği veya malın iade edildiği tarihten başlar.
Kira bedellerine ilişkin zamanaşımı ise, BK md 126 gereği 5 yıldır.
V. SONUÇ
1 – Ülkemizde bir yatırım metodu olarak şekillenen ve FKK ile adi kira müessesesinden ayrılan hükümler ile korunan, esas itibariyle taraflara finansman sağlamak amacı güden finansal kiralama sözleşmelerinin, taraflarının, icrai takibe uğraması yahut iflası halinde akıbeti incelenmeye gayret edilmiştir. Finansal kiralama sözleşmelerinin fon ve teminat tesisine yönelik özel bir kanunla düzenlenmesi, bu amaçla kurulan işlemlere özellik yüklemiştir. Ancak, FKK ile kimi hükümlerin sevk edilmeyişi, ilgili Kanun Taslağı ile de özellik arz eden durumlara konu açısından ehemmiyet verilmeyişi, uygulamada yorumların paralellik arz etmemesi tayin olunan bu güncel müessesenin uygulamada bazı sorunlarının kalıplaşmasına yol açmıştır.
Şöyle ki, icra müdürünün veya iflas idaresinin geçerli olarak kurulmuş bir finansal kiralama sözleşmesinin varlığı halinde, sözleşmeye konu mallar hakkında FKK md. 19 uyarınca prosedürden tefrik kararı vermesi gerekir. İcra müdürünün yahut iflas idaresinin tefrik kararı vermemesi hali FKK ile düzenlenmemiştir. Bu durumda, kiralayanın hangi imkanları haiz olduğu doktrinde tartışma konusu olmuştur.
Kanaatimizce, anılan durumda kiralayanın istihkak davası açmasında menfaat vardır. 12. HD.’nin sistemli olarak uyguladığı gibi, FKK hükümlerinin doğrudan istihkak davası açılmasını kiralayan bakımından engelleyici irade sevk etmemesinden ve nihayetinde kiralayanın FKK md. 19 hükmü gereği icra müdürünün veya iflas idaresinin vereceği karara karşı ayrıca menfaatinin bulunmasından ötürü şikayet hakkına da halel gelmeyeceği görüşü isabetlidir ve tercih edilen yöntem olmalıdır.
2 – Finansal Kiralama sözleşmesinin sicile tescilinin bir geçerlilik koşulu olup olmadığı en başta tartışma götüren problemdir. Kanun maddesi açıkça tescile bir kurucu mahiyet kazandırmamıştır. Her ne kadar Yargıtayımızın tutumu aksi görüşte olsa da, finansal kiralama sözleşmelerinin tescil edilmemiş olmaları, bu sözleşmelerden doğan hakların sadece iyi niyetli üçüncü kişilerin ayni hak iktisaplarına karşı ileri sürülmelerini engelleyecektir. Ancak taraflar için bağlayıcı bir sözleşmenin varlığı kabul edilmelidir. İlgili Kanun Taslağı da anılan durum da hüküm sevk etmiş bulunmaktadır. Nihayetinde, tarafları arasında bu şekli ile geçerlilik arz eden finansal kiralama sözleşmelerinin kiralayanı da, tefrik kararı vermeyen icra müdürü veya iflas idaresine karşı istihkak iddiasını yahut şikayet hakkını dermeyan edebilmelidir.
Kiracı ise, finansal kiralama konusu mala el konulması tehlikesi karşısında, sözleşmede kayıt olmasa dahi durumu derhal kiralayana ihbar etmelidir. Bu yükümlülüğün, BK md. 256/III maddesi ile düzenlenen adi kira hükümlerinin sözleşmeye kıyasen uygulanması ile doğduğu kabul edilmektedir.
Kiracının ihbar yükümlülüğü gereği haciz tutanağına kiralayan adına istihkak iddiasını kaydettirmesi de gerekir. Zira kiracı sözleşme süresi içinde finansal kiralama konusu malın FKK md.13 gereği zilyedi olup maldan her türlü faydayı elde etme hakkına sahiptir.
Kiracının İİK md. 96 gereği borçlu sıfatı ile istihkak davası açması, husumet yönünden davanın reddini gerektirir. Ancak kiracının tefrik kararı verilmemesine karşı şikayet hakkını kullanmasında menfaat vardır.
3 – Finansal kiralama sözleşmesinin konusu FKK md. 5 ve md. 8 hükümlerinde anıldığı üzere, TTK md. 816 mucibince bir geminin oluşturması halinde, TTK md. 840 hükmüne göre gemi siciline tescil edilmesi ihtiyari olan ve bu hususta 18 gros tonilatodan küçük olan geminin, finansal kiralama sözleşmesine konu olması ve üçüncü kişiler nezdinde sözleşmeye bağlı hakların geçerlilik arz etmesi için gemi siciline tescil edilmesi gerekir.
Konusunu bir geminin oluşturduğu finansal kiralama sözleşmesinin varlığı halinde de, TTK md. 1235 hükmü gereği tayin olunacak gemi alacaklılarının kanuni rehin hakları, kanımızca, her türlü hak ve alacağın önüne geçecek, bu rüçhan hakların kabulü gerekecektir. Nihayetinde, sözleşmenin şerh ve tescilinden beklenen amaç iyiniyetli üçüncü kişilerin MK hükümlerine göre kiracıdan ayni hak iktisap etmelerinin önüne geçmektir. Oysa gemi alacaklılarının gemi üzerindeki rehin hakkı kanundan doğmaktadır. Dolayısıyla, FKK md. 8/II hükmünün gemi alacaklısı hakkının sağladığı kanuni rehin hakkının doğumuna engel olması düşünülemez.
4 – Finansal kiralama sözleşmeleri açısından özellik arz eden bir durum da, sat – geri kirala şeklinde yapılan sözleşmelerin geçerliliğidir. Yargıtayın bu şekilde yapılan sözleşmeleri üçüncü kişilerin haklarına halel getireceği ve muvazaa iddiası ile geçerli saymama iradesi, kanunun yorumlanması ile de mesnet bulmaktadır. Kanımızca, FKK md. 27 hükmü, hükmen teslimi düzenleyen MK md. 766 maddesinin uygulama alanı bulamayacağını açıkça belirlediğinden sat-geri kirala sözleşmeleri tartışmaya açık olmayıp muteber kabul edilmelidir. Buradan hareketle, FKK md. 4 hükmünde yer alan ‘’üçüncü kişi’’ mevhumunun amaca göre yorumlanması ile de geçerlilik arz edeceği muhakkaktır. FKK md. 4’te yer alan ‘’veya başka bir surette temin etme’’ ibaresini yorumu, malın satış dışında başka surete temin edilmesine olanak bulunduğu şeklinde yorumlanmalıdır. İlgili Kanun taslağında sat-geri kirala sözleşmelerinin gerek MK 766 hükmünün uygulanamayacağı yönünde hüküm sevk etmesi gerekse, sözleşme konusu malın kiracıdan da temin edilebileceğine açıkça yer vermesi bu bakımdan isabetlidir.
5 – Kiracının iflası halinde sözleşmenin sona ermesi durumunda malın iadesi FKK md. 24 ile düzenlenmiş ve fakat müeccel borçların akıbetine kanun ile değinilmeyişi uygulamada karşılaşılan bir sorun olarak kalmıştır. Doktrinde henüz vadesi gelmemiş borçların akıbeti bu çerçevede tartışma konusu olmuştur. Kanımızca, sözleşmeden kaynaklanan müeccel borçların, kiracının iflası sebebiyle sözleşmenin sona ermesi halinde masaya alacak kaydedilmesi düşünülebilirse de, bu durum masa alacaklılarının haklarını zedeleyici ile öne çıkmaktadır. Kimi yazarlarca, leasingin bölünemezliği ilkesi çerçevesinde savunulan bu görüşün dengesizlik yaratacağı muhakkaktır.
Nihayetinde, kiracının iflası yahut aleyhine yapılan icra takibinin semeresiz kalması halinde sözleşmenin sona ermesi üzerine iade edilen malların kiralayan tarafından tekrar değerlendirilmesi gündeme gelebilecektir. Bu değerlendirme sonucunda mal, ilk kiracıda iken kiralayanın elde ettiği nakdi değer ile diğer kiracıda kaldığı müddet zarfında elde ettiği ve/veya edeceği değer malın değerini aşıyor ise, farkın ilk kiracıya iadesi gerekecektir.
6 – Finansal kiralama sözleşmelerinde kiralayanın iflası halinde, sözleşme sona ermez. FKK ile buna dair bir hüküm sevk edilmemiştir. Kiracının, iflas masasına sözleşme süresince kira bedellerini ödeme yükümlülüğü söz konusudur. Bu dahilde, iflas idaresinin sözleşmeye devam etme opsiyon hakkı yoktur. Elbette ki, iflas idaresi FKK md. 8 hükmüne riayetle kurulmamış olan finansal kiralama sözleşmelerinde, bu sözleşmelerden doğan hakların üçüncü kişilerin haklarına karşı ileri sürülebilmesi imkanı artık aranmayacağından, etkisi kuvvetlendirilmiş bir sözleşme ortada olmadığından, sözleşmeye devam edip etmeme yönünde müspet-menfi bir karar verebilmelidir. Bu husus, masa alacaklılarının menfaati gözetilerek karara bağlanmalıdır. Yoksa, iflas idaresinin FKK md. 8 hükmüne riayetle kurulmuş ve tescili gerçekleşmiş bir sözleşmenin varlığında dahi sözleşmeye devam olunacağı yahut olunmayacağı yönünde bir karar tesis etmesinin beklenmesi amacı aşan, FKK ile kanun koyucunun benimsediği prensiplere uymayan adaletsiz bir yorum olacaktır.
[1] Terminoloji ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. Argun, ‘’Karşılaştırmalı Hukuk ve Türk Hukukunda Finansal Kiralama (Leasing Sözleşmeleri’’, İstanbul, 1991., s. 21 vd.
[2] R.G., 28.7.1981, s. 2499.
[3] R.G. 28.06.1985, s.18795., Ayrıca Bkz. 3.4.1985 t. Ve K.K. Gn. M. 18/101-1863/ 03143 s. Genel Gerekçe.
[4]Bkz. Seza Reisoğlu, ‘’Finansal Kiralama Sözleşmeleri Ve Uygulama Sorunları’’, 24 Mart 2004, www.alomaliye.com., s.2.
[5] Atilla Altop, ‘’Özellikle Taşınır Mallara İlişkin Finansal Kiralama Sözleşmeleri’’, Ankara, 1990., s. 95., Reisoğlu,s. 2.
[6] Altop, s.95, Atilla Altop, ‘’ Finansal Kiralamanın Dünyada Ve Ülkemizdeki Gelişimi Ve Ülkemizde Finansal Kiralama Sözleşmelerine İlişkin Olarak Finansal Kiralama Kanunundan Ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar.’’, Prof. Dr. Selahattin Sulhi Tekinay’ın Hatırasına Armağan, İstanbul 1999, (Kanundan Ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar), s.33 vd., Erden Kuntalp/ Güzin Pekgüçlü,‘’Finansal Kiralama Kanununun Uygulamasında Ortaya Çıkan Bazı Önemli Sorunlar’’, BATİDER, Aralık 2000, C.XX, S.4., s. 5 vd.
Nazlıoğlu, s. 41-42, Köteli, s.94-95; karş. Yavuz, s. 224., Aydın Zevkliler/ Ayşe Havutçu, ‘’ Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri’’, 9.b., Ankara, 2004.,s.304., Turgut Akıntürk,‘’ Borçlar Hukuku Genel Hükümler Özel Borç İlişkileri’’, 12.b, Eylül 2006, İstanbul, s.272., Kocaağa, s. 138, Reisoğlu, s. 3,7, Koç, s. 64,
[7] 3226 sayılı Kanun yürürlüğe girmeden önceki dönem ve aleniyetin sağlanması için taşınmazın bulunduğu tapu kütüğünün beyanlar hanesine bunların başkasının mülkiyetinde olduğunun ‘’ belirtilmesi’’ önerisi için bkz.; Argun Köteli‘’ Leasing Sözleşmelerinin Hukuksal Ve Mali Yönleri İle Türkiye’de Uygulanabilirliği’’, BATİDER, Haziran 1983; C. XII, S. 1, Ankara, s. 75.
[8] Altop, s. 95., Köteli, s. 82., Zevkiler/Havutçu, s. 304., Akıntürk,s.272., Reisoğlu, s.7., Koç, s. 64-65., konu ile ilgili ve adi yazılı şekilde yapılacak finansal kiralama sözleşmelerinin de tescil ile geçerli olarak kurulabileceğini ve bu hususa dair bir düzenlemenin yapılabileceği, tescili belirli bir süre ile sınırlandırmanın doğru olacağı görüşü hakkında, Cumhur Özakman, FİNANSAL KİRALAMA HUKUK SEMPOZYUMU, Leasing Dünyası, FİDER Finansal Kiralama Derneği Bülteni, Aralık 2004, S.11.( Finansal Kiralama Sempozyumu), s. 13.
[9] 21.HD. 04.11.2003., 7357/8832., 21.HD., 16.06.2003., 4246/5710., 21.HD., 24.03.2003., 859/2413., 21.HD.23.10.2002, 6904/8934, ‘’ …Somut olayda finansal kiralama sözleşmesi Beyoğlu 37. Noterliğince düzenlenmişse de, sözleşmenin kiracı olan borçlu …Ltd.Şti.’nin kanuni ikametgahı noterliğindeki özel sicile tescil edilip edilmediği araştırılmadan, Finansal kiralama sözleşmesi geçerli sayılıp davanın kabulüne karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.’’ , aynı yönde, 21.HD., 22.10.2002., 7754/8901., 12.HD., 28.02.2003., 849/3919., 12.HD., 19.04.2001., 9094/6754., HGK., 22.10.2003., 12/560 E., 605.K., 15.HD., 7.10.1992, 3778/4545, 12.HD., 18.12.2003., 21691/25654., 12.HD., 9.5.2000, 5998/7650., 21.HD. 30.4.2002, 3021/3622.; 21.HD. 25.9.2001, 5329/6146, 21.HD, 19.10.1999, 556877119.; 15. HD, 7.10.1992, 3778/4545, 12.HD. 9.5.2000, 5998/7650, ‘’ …Somut olayda finansal kiralama sözleşmesi kiracının ikametgahı Karşıyaka Noterliğinde değil İzmir 3. Noterliği’ne ilişkin sicile tescil edildiğinden borçlu FKK md. 19/II maddesindeki koruyucu hükümden istifade edemez.…’’, 12.HD., 11.04.2000, 5382/5627, ‘’ Özde ve biçimde 3226 Sayılı Kanunun varlığından söz edebilmek için anılan Yasanın 1. maddesi gereği kiralamanın amacının finansman sağlamaya yönelik ve 4 ve 8. maddelerde açıklanan şekil koşullarına uygun biçimde düzenlenmiş olması gerekir.’’, 21.HD., 04.04.2000, 2465/2609, ‘’Kiracının yerleşim yeri noterindeki sicil yerine; sözleşmenin yapıldığı yer noterindeki sicile tescil edilen finansal kiralama sözleşmesi üçüncü kişilere karşı ileri sürülemez.’’, 10HD. 16.12.2002, 8957/9740., Kazancı, 27.03.2009 günceli.
[10] Taşınır mallarda özel sicile tescilden kaynaklanan sorunlar ve öneriler için bkz. Altop, s.95 vd., Altop, (Kanundan Ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar),s. 37. Köteli s. 92 vd., ,Nazlıoğlu, s. 44, Erden Kuntalp, ‘’Taşınmaz Finansal Kiralaması’’, Leasing Dünyası, FİDER Finansal Kiralama Derneği Bülteni, Mart 2002, S. 3, s. 4 vd. ,(Taşınmaz Finansal Kiralaması), ‘’ … üçüncü bir kişinin finansal kiralama konusu taşınmazın zilyetliğinin devri sonucu, aldanması mümkün bulunmamaktadır…’’.s. 4. , ‘’Leasing Verenin İflası Veya Leasing Konusu Olan Şeyin Temliki Halinde Leasing Alanın Korunması’’, ayrıca bkz. Gıavanoli, Mario/Çev. Yazman, İrfan, ‘’Leasing Verenin İflası Veya Leasing Konusu Olan Şeyin Temliki Halinde Leasing Alanın Korunması’’, BATİDER, Haziran 1985, C. XIII, S.1, Ankara, s. 100-110. vd., aynı yönde Hausheer, Heinz/ Çev. Yazman, İrfan, ‘’Leasing ve Kredi Teminatı’’, BATİDER, Haziran 1985, C. XIII, S.1, Ankara, s. 83 vd., ‘’…kiracı için gerekli koruma leasing konusu olan şeylerin tescili için önerilmiş bulunan resmi sicilin düzenlenmesi ile sağlanabilir…’’, s.108, ‘’… sicil böylece değişik işlevleri yerine getirecektir: leasing alanın haklarının korunması, leasing verenin zilyetlikten yoksun teminatının geçerliliğinin sağlanması, alacaklı üçüncü kişilerin korunması’’, s.108.dn.7.; İsviçrede bu konuda özel bir kanun bulunmamaktadır., Bkz. Erden, Kuntalp, ‘’Finansal Kiralama İşleminde Zilyedliğin Devri Yasağının Kapsamı ve Hukuki Niteliği’’, Bilgi Toplumunda Hukuk – Prof. Dr. Ünal TEKİNALP’e Armağan, C.II., İstanbul, 2003., 673 vd.., ( Zilyetliğin Devri Yasağı)., Arkan, Sabih, ‘’Gemilerle İlgili Finansal Kiralamalardan Doğan Bazı Sorunlar’’, Prof. Dr. Haluk Tandoğan’ın Hatırasına Armağan, (1925–1988), Banka Ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara 1990, s. 435 vd.
[11] Reisoğlu,s. 7., gemi alacaklıları yönden izahat için bkz. aş. dn. 56 vd.
[12] Reisoğlu,s. 7
[13] R.G. 14.10.1983, s.2920.
[14] Altop, ( Kanundan Ve Uygulamadan Kaynaklanan Sorunlar),s. 38.
[15] Atilla Altop, ‘’Finansal Kiralama Sözleşmesinde Kiralayanın Borçları’’, Leasing Dünyası, FİDER Finansal Kiralama Derneği Bülteni, Aralık 2004, S.11., s. 6 vd.
[16] 12.HD., 25.03.2005., 2624/6279., ‘’ Kural olarak 3226 sayılı Kanunun 19/2. maddesi gereğince kiracı aleyhine icra yoluyla takip yapılması halinde icra memuru finansal kiralama konusu malların takibin dışında tutulmasına karar verir. Ne var ki, bu maddenin uygulanması taraflar arasında 3226 sayılı Kanunun 8. maddesi koşullarında gerçek anlamda bir finansal kiralama sözleşmesinin varlığına bağlıdır. Mahkemece yapılması gereken iş, şikayetin mahiyetine göre duruşma açılıp, taraflar arasında özde ve biçimde 3226 sayılı Kanunun 8. maddesi koşullarında bir finansal kiralama konusu malların aynı olup olmadığı belirlenerek (gerektiğinde bilirkişi mütalaasına başvurmak suretiyle) oluşacak duruma göre bir karar vermekten ibarettir.’’, 15.HD., 17.03.1993., 1031/1291., Murat Dönmez, ‘’ Finansal Kiralama Konusu Malların Haczi’’, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S.79, Kasım-Aralık 2008, s. 317. vd.
[17] Gültekin, Nazlıoğlu; ‘’Açıklamalı ve İçtihatlı Finansal Kiralama Kanunu’’, Ankara, 1996, s.139. , Mehmet Koç, ‘’ Finansal Kiralama (Leasing) ‘’, İstanbul, 2004, s. 90., Tuğlu, Ali/ Atila, Özkan, ‘’ Finansal Kiralama Kanunu ve Vergi Kanunlarına Göre Finansal Kiralama İşlemleri’’, 2.b., İstanbul, 2007, s. 59-60.
[18] R.G. 19.06.1932, s. 2128.
[19] Gemi alacaklısı hakkının kullanıldığı hallerde FKK md. 19’un uygulanmasının söz konusu olmaması hakkında bkz. s.13 vd.
[20] Nazlıoğlu, s. 138.,Koç, 90.,Reisoğlu,s. 17.
[21] Nazlıoğlu, s. 139, 186., Kocaağa, Köksal, ‘’ Türk Özel Hukukunda Finansal Kiralama Sözleşmesi’’, Ankara, 1999, 19.HD., 4.12.1996, 14918/15291 sK, ‘’ …müflise mülkiyetin henüz intikal etmediği açıktır. İflas müdürlüğünce geminin, müflis şirket yedinde olup olmadığı bildirilmediğinden henüz mal varlığına girmediği belirtilerek istemin reddi doğru değildir. Masanın mal varlığına intikali beklenmeksizin mercice büro teşkilinden önce, gerekli işlemle tamamlanarak oluşa göre tefrike karar verilmesi gerekirken istemin reddi isabetsizdir.’’. Kazancı, 12.04.2009.
[22] R.G. 22.04.1926, s. 359.
[23] Bkz. Erden Kuntalp, ‘’ Finansal Kiralama Kanunu’na göre, Finansal Kiralama (Leasing) Tanımı ve Hükümleri, Türkiye Bankalar Birliği Yayınları, No. 144; Ankara,1988, s. 91-92., Hanısch, Hans/ Çev. Yazman, İrfan, ‘’ Finansman leasingi ve İflas (Özellikle Leasing Alanın İflası), ’’, s. 110-133., ‘’ leasing alanın iflası halinde leasingin temliki bir işlem olmadığı şeklindeki görüşlere göre hukuki durum … mal leasing verenin mülkiyetinde olduğu için onun iflas masasına girer. Gene de, İsv. İİK m.d 211/2 gereğince iflas idaresinin sözleşmeyi ifaya devam hakkı vardır. İflas idaresi bu hakkını kullanmaz ise, leasing alana ancak ifa etmeme sebebiyle bir tazminat talebi kalır ki, bu da iflasa tabi alelade beşinci sınıf bir alacak hakkından ibarettir.’’, s. 114.
[24] Nazlıoğlu, s. 139, 140.
[25] 21.HD. 30.6.2003, 4186-6216, ‘’3226 sayılı Finansal Kiralama Yasasının 8. maddesi hükmü uyarınca, finansal kiralama sözleşmesinin herhangi noterlikçe düzenleme şeklinde yapılması zorunludur. Taşınır mala ilişkin sözleşmenin iyi niyetli üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi için kiracının ikametgahındaki özel sicile tescili gerekir. Somut olayda, finansal kiralama sözleşmesi Beşiktaş H. Noterliği’nce 8.9.2000 tarihinde düzenleme şeklinde yapılmış olduğundan hukuken geçerlidir. Yasada, sözleşmenin borçlunun ikametgahı noterliğince düzenleneceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığından sözleşmenin geçersiz olduğuna ilişkin gerekçe doğru değildir. Bundan başka, sözleşme borçlunun ikametgahı noterliğindeki özel sicile tescil edilmiş olduğundan iyi niyetli üçüncü kişi durumundaki alacaklıya karşı istihkak davasında ileri sürülebileceğinden duraksama yoktur.…’’ Kazancı, 27.03.2009 günceli.
[26] Nazlıoğlu, s. 146 vd., 12.HD., 15.11.1994, 13181/14330, ‘’ Kiracının borcundan dolayı finansal kiralama konusu malın haczedilmesi mümkün değildir. Malın haczedilip muhafaza altına alınması suretiyle kiracının faydalanma hakkı kısıtlanamaz’’, Kazancı, 11.04.2009 günceli.
[27] 12.HD, 29.11.2002, 23742/25616, ‘’… Mercice, icra müdürlüğünce finansal kiralama koşullarının varlığı araştırılarak işlem yapılması yönünce icra müdürlüğüne talimat verilmesi şeklinde karar verilmesi gerekirken icra müdürünün işleminin tümden iptali sonucunu doğuracak biçimde alacaklı şikayetinin kabulüne karar verilmesi isabetsizdir.’’ Kazancı, 27.03.2009 tarihli günceli.
[28] Nazlıoğlu,s. 140., Kocaağa, s. 140, Güneren, s. 231.
[29] Köteli, s. 255.
[30] Baki Kuru, İcra ve İflas Hukuku, C.1, 3.b., İstanbul 1988, s.91; İlhan Postacıoğlu, İcra Hukuku Esasları, 4.b., İstanbul 1982, s. 61; Saim Üstündağ, İcra Hukukunun Esasları, 6.b., İstanbul 1995,s.60., Pekcanıtez, Hakan, İcra- İflas Hukukunda Şikayet, 1986, s. 8,35; Aynı görüşte, Ali Güneren, ‘’ İcra İflas Hukukunda İstihkak Davaları ve Tasarruf İptal Davaları’’, Ankara, 2004. ,s. 100-105.
[31]Altop, s. 230., Nazlıoğlu, s. 140, Kocaağa, s. 140., Koç, s. 91., Bkz., 19.HD, 1995/3332 E. ve 1996/64654 K. sayılı kararı. ‘’ Finansal Kiralama şirketinin istihkak davası açma süresi malın iflas masasından çıkarılması talebinin reddinden itibaren başlayacağı (İİk md. 228)…Finansal kiralama Kanunun 19. maddesine göre…malın tefrikine karar verilmemesi halinde hangi yola başvurulacağı konusunda bir düzenleme yapılmamıştır. Finansal kiralama konusu malın mülkiyeti (leasing veren) de kaldığından bu konuda özel bir düzenleme bulunmadığından malın iflas memurunca tefrikine karar verilmemesi halinde, malın masadan ayrılması talebinin İİK’nın 228. maddesinde düzenlenen istihkak prosedürü dışında belirtilmiştir. Kiralayanın (leasing veren) iflas masasından malın tefrikini talep etmesi ve iflas idaresince bu talebin reddedilmesi veya reddedilmeyip bu talebin ikinci alacaklılar toplantısında reddedilmesi halinde kiralayana istihkak davası açması için yedi günlük süre verilmesi gerekir…’’ Karşı Oy Yazısı, Nail Sucu, ‘’ Sayın çoğunluk FKK’nın 13. maddesi uyarınca tefrikine karar verilmemesi halinde yasada izlenecek bir yol gösterilmemesi nedeniyle İİK md. 228’e dayanılarak istihkak talebi ile malın masadan ayrılmasının mümkün olacağı sonucuna ulaşmıştır. Oysa memurun, anılan 19. maddenin emredici kuralına uymaması halinde izlenecek yolun gösterilmemesi, İİK’nın 228. maddesindeki istihkak prosedürünün uygulanmasını gerektirmez. Anılan madde İİK’nın istihkak prosedürünün başlangıcına ters bir yön getirerek diğer bir deyişle memurun leasingli nesnenin masaya kaydını doğal görüp İİK’nın 228. maddesindeki atıf yerine bu prosedürü bertaraf etmiştir. O kadar ki, sicile kayıt nedeni ile üçüncü kişilerin ayni hak iktisaplarında iyi niyet kurallarını dahi bertaraf eden yasa koyucu, alacaklılar kadar borçluyu da temsil eden masanın mülkiyetinin kuruma aidiyetini tam bilgisinde olduğunu farz ile aktiften tefrikini buna ancak alacaklıların şikayet hakkını düzenlemiştir. Diğer bir ifade ile, özel siciline kayıtlı leasing sözleşmesi ile o nesneyi iade borcu olan borçlunun iflas masasının bu İİK’daki istihkak prosedürü içinde düşünerek sonuç olarak borçlunun malı gibi masanın aktifine sokmasını düşünülmeyeceğini farz eden yasa koyucu aksi hali düzenleme gereği duymamıştır.…’’. Kazancı.
[32] Kocaağa, s. 140, Kuru/Aslan/Yılmaz, s. 245.
[33] 12.HD., 12.05.2003., 8659/10665., 12.HD. 17.01.2000, 1999/17381 E., 52.K., 12.HD., 14.02.2002, 1652/3201., 12.HD., 16.10.2000, 14350/15185., 12.HD., 21.11.2000., 17445/17986., 12.HD., 28.10.1999, 10329/13104, Kazancı, 27.03.2009 günceli., Ayrıca Bkz., Reisoğlu,s. 17.
[34] Nazlıoğlu, s. 146., kiralayanın gerek istihkak davası açabilme gerekse şikayet yoluna gidebilmesine olanak tanıyan ve bu surette kiralayana seçimlik hak tanındığı bahsi için bkz. Güneren, , ‘’ …kiralayan süresi içinde ayrıca memur işlemine karşı şikayet yoluna başvuruşsa, icra mahkemesinde şikayet sonucu bekletici sorun yapılmalıdır. Çünkü, şikayet sonucu, kiralayan haklı bulunarak, haciz işlemi iptal edilirse, istihkak davasının konusu kalmayacaktır…’’, s. 231., bkz. yuk.dn.15.
[35] Nazlıoğlu, s. 146.
[36] Bkz. Kazancı Bilişim Otomasyon Programı, 27.03.2009 günceli.
[37] Nazlıoğlu, s. 147., Koç, s. 92.
[38] Her iki imkanın da tanınabilmesi açısından bkz. yuk.dn.29.
[39] Bkz., Nazlıoğlu, s. 147., 12.HD., 21.11.2000, 1744-17986, ‘’… somut olayda şikayetçi kiralayan icra müdürlüğünce haczin kaldırılması isteklerinin reddine yönelik … tarihli kararın kaldırılmasını istemiş, mercice bu istemin istihkak davasında ileri sürülebileceği belirtilip talep reddedilmiştir. Şikayetçinin başvurusu üzerine 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu’nun 19/II. Maddesi hükmü gereği kiralayan şirkete istihkak davası dışında verilmiş bir şikayet hakkıdır. Mercice yapılacak iş, FKK md. 8 gereğince geçerli bir finansal kiralama sözleşmesinin varlığının tespiti ve mahcuzların bu sözleşmede belirtilenlerden olduğunun anlaşılması halinde, şikayetin kabulü ile memur işleminin iptaline karar verilmesinden ibarettir.’’ Kazancı, 27.03.2009 günceli.
[40] Bkz. Reisoğlu, ‘’ Yargıtayın bir kararına konu olan olayda; herhangi bir üçüncü kişi alacaklı değil; fakat bizzat malın maliki olan kiralayan, kiracıdan olan kira bedellerinin ödenmesinde temerrüde düştüğü için, haciz takibinde bulunmuştur. ‘’, s.19., yuk.bkz. dn.29.
[41] Nazlıoğlu, s. 147., Reisoğlu, s. 2, Koç, s. 93., Tuğlu/Atilla, s. 60.,Karş, Ünal Tekinalp, ‘’ Sat ve Geriye Finansal Kiralama Sözleşmesi ve HGK’nın Bir Kararı’’, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu XIV Bildiriler – Tartışmalar, Ankara, 4-5 Nisan 1997, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Türkiye İş Bankası Vakfı, Hukuk Fakültesi, s. 173 vd.
[42] Güneren, s. 232.,
[43] 21.HD.,15.5.2001, 3636-3803, ‘’… İstihkak davası açma hakkı, finansal kiralama konusu malın mülkiyet hakkı sahibine aittir.…Ancak 3226 sayılı Kanunun 9. maddesi uyarınca finansal kiralama konusu malın mülkiyeti kiralayana ait olduğundan istihkak iddiasında bulunmak ve istihkak davası açmak hakkı kiralayan şirkete aittir. Diğer bir anlatımla haciz halinde durumu kiralayana bildirmekle yükümlü bulunan davacı kiracının istihkak davası dinlenemeyeceğinden sıfat yokluğundan reddi gerekir…’’, Kazancı, 27.03.2009 günceli.
[44] Tekinalp,s. 173. karş. Gültekin Nazlıoğlu, Ticaret Hukuku ve Yargıtay Kararları Sempozyumu Bildiriler – Tartışmalar, XIV, 4-5 Nisan 1997, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara, (Bildiriler-Tartışmalar), s. 194.
[45] 12.HD., 30.01.1999., 14700/15348., ‘’… ilgili memurun 3226 sK’nın 19. maddesi uyarınca vereceği karara karşı, hakuki yararı bulunan alacaklının, borçlunun ve finansal malları kiralayanın memur işleminin yanlışlığını ileri sürerek 7 gün içerisinde icra hakimliğine şikayette bulunma hakları olduğu söz edilen madde hükmü gereğidir.’’, 12.HD., 12.05.2003., 8659710665. Kazancı.
[46]Tekinalp, s.171., 21.HD., 04.07.2002, 5577/6542, ‘’…Üçüncü kişi bu sözleşmede kiracı durumunda olup müliyet hakkı finansal kiralayandadır. Kiracının finansal kiralama kanununun 19. maddesine göre sadece şikayet hakkı bulunup istihkak davası açma hakkı yoktur.’’, aynı doğrultuda, 21.HD, 22.12.1998, 8058/8985, ‘’… Haciz halinde durumu kiralayana bildirmekle yükümlü bulunan kiracının finansal kira konusu mal üzerinde İİK md. 96/I maddesinde öngörüldüğü şeklinde mülkiyet hakkı bulunmadığından …sıfat yokluğundan reddi…’’, aynı yönde, HGK, 27.12.1995, 12-787/1157 sayılı kararı ’’ …malın mülkiyeti finans kurumuna geçtiğinden (kiracı)…nın istihkak ve şikayet hakkının varlığından söz edilemez…’’., 21.HD., 22.12.1998, 8058/8985, aynı görüşte ve istihkak iddiasının niteliğinin borçlunun Kanundan doğan bir hak ve sorumluluğu olduğu yönünde bkz. Güneren, s. 232., Bkz, yuk. dn. 23., 21.HD.,15.5.2001, 3636-3803, ‘’… mülkiyeti kiralayana ait olduğundan istihkak iddiasında bulunmak … hakkı kiralayan şirkete aittir.’’ .Kazancı, 27.03.2009 günceli. ayrıca bkz. Koç, s. 93.
[47] Karş. yuk.dn.15.
[48] Nazlıoğlu, s. 152.
[49] Altop,s. 270., Kocaağa, s. 144., Nazlıoğlu, s. 152., Tuğlu/Atilla, s. 60.
[50] Nazlıoğlu, s. 152.,Koç, s. 93
[51] Nazlıoğlu, s. 152., Koç, s.93, Tuğlu/Atilla, s. 61.
[52] Nazlıoğlu, s. 152.
[53] 21. HD, 30.6.2003, 4186-6216, ‘’… Finansal kiralama sözleşmesi dört yıl süre ile yapılmıştır. 3226 sayılı yasanın 9. ve 17. maddelerine göre, finansal kiralama konusu malın mülkiyeti kiralayan şirkete aittir. Ancak, taraflar sözleşmede, sözleşme süresi sonunda kiracının, malın mülkiyetini satın alma hakkını haiz olacağını kararlaştırabilirler. Bu düzenleme uyarınca sözleşme süresi sona ermeden, kira bedellerinin tümünün ödenmiş olması kiralama konusu malın mülkiyetinin kendiliğinden kiracıya geçmesi sonucunu doğurmaz.’’, Karş, 19.HD, 1995, 11331/1275., ‘’ .… finansal kiralama konusu malın kiralayan şirketin oluruyla borçlunun opsiyon hakkının satın alınmasının ve sözleşme sonunda geçerli olmak üzere, borçlu adına tescil ve haczin geçerli olduğu…’’, Kazancı, 27.03.2009 günceli.
[54] Bkz., Reisoğlu, ‘’ Kiralayan sözleşme süresi sonuna kadar malın mülkiyetine sahiptir. Bu husus 3226 Sayılı Yasanın 9. maddesinde Finansal kiralama konusu malın mülkiyeti kiralayana aittir şeklinde açıklanmış, nedense 17/1. maddede aynen tekrar edilmiştir. ‘’, s. 9
[55] Nazlıoğlu, s. 152., ayrıca bkz. Gültekin Nazlıoğlu, (Bildiriler- Tartışmalar), s. 194.
[56] Altop, s. , Kuntalp, ( Bazı Önemli Sorunlar), s. 13., ayrıca bkz. Aysun Tandoğan/ Birgül Tiriç/ Veysel Karahan ‘’Gemilerin Finansal Kiralanması ve Uygulamadan Doğan Hukuki Sorunlar’’, Leasing Dünyası, FİDER Finansal Kiralama Derneği Bülteni, Nisan 2007, S.18., s. 8 vd.; Karş. Arkan,‘’ …diğer taşınırlarda olduğu gibi noterlerce tutulacak özel sicile tescil edilmesinin kabulü bize daha uygun gelmektedir.’’, s. 436.
[57] Aysun Tandoğan/ Birgül Tiriç/ Veysel Karahan s. 8 vd.
[58] TTK md. 1259 hükmü uyarınca kanuni rehin hakkı veren alacaklar 1 yıllık zamanaşımına tabidir. TTK md. 1235/3 gereği gemi adamlarının ücret alacağı BK md. 126 uyarınca 5 yıl, TTK md. 123574 kurtarma yardım için TTK md. 1259/2 gereği 2 yıldır.
[59] 11.HD. 02.06.1998, 1997/10440 E., 4127 K., 11.08.06.1998, 2840/4249 K.
[60] Arkan, s 438.
[61] 11.HD., 04.06.1999, 98/8202, 99/4832., Kazancı., 11.HD., 19.03.2002, 578/2518. Kazancı.
[62] Reisoğlu, s. 19, Dönmez, s. 319 vd., Aysun Tandoğan/ Birgül Tiriç/ Veysel Karahan s. 8, ‘’ …Kanuni rehin hakkı sağlayan gemi alacaklısı, elindeki alacağa ilişkin belgeler ile mahkemeden dosya üzerinde yargılama yapılmaksızın geminin seferden men’i ile ihtiyati haciz ve tedbir kararı alabilmektedir. Burada yapılan taleplerde gemi maliki olarak finansal kiralama şirketi de taraf olarak gösterildiği için ilk aşamada finansal kiralama şirketi hem haciz tehdidi ile karşı karşıya kalmakta, hem de maliki bulunduğu diğer gemilerin de seferden men edilmesi riski bulunmaktadır. Finansal kiralama şirketinin malik olduğu diğer gemilere uygulanacak olan ihtiyati tedbir ve haciz kararları ilgili mahkemelere yapılacak itiraz üzerine kaldırılmaktadır. Özellikle yurtdışında az gelişmiş ülkeler ve yargısı yavaş işleyen, uluslararası normları uygulamayan veya gerekli incelemeyi daha sonraki yargılama sürecine bırakan ve avukatların yeminli ifadeleriyle gemi tutuklamanın kolay olduğu ülkelerde risk daha da artmaktadır…’’, s. 9.
[63] Aysun Tandoğan/ Birgül Tiriç/ Veysel Karahan s. 10.; Aynı yönde, Arkan, s. 437- 441.
[64] Ayrıntılı açıklama ve Almanya’daki durum için bkz. Arkan,s. 439.
[65] Arkan, s. 440.
[66] Arkan,s. 441.
[67] Arkan, ‘’… hatta gemi alacaklısı hakkının üçüncü bir kişinin alacağını temin ettiği hallerde kiralayan kiracı aleyhine takip yapıp, kendi geminsin satışını da isteyebilir.’’, s. 441., anılan görüşün kabulü finansal kiralama mevzuatı çerçevesinde tarafımızca mümkün görülmemektedir.
[68] Arkan, s. 441.
[69]Altop, s. 73., Altop, (Kanundan ve Uygulamadan kaynaklanan sorunlar), s. 42, ayrıca bkz. eserde anılan yazılar., Tekinalp, s. 167-191., Kocaağa, s. 51., Kuntalp, ( Bazı Önemli Sorunlar), s. 20 vd.
[70] 12.HD, 27.1.2000, 296/1517, ‘’… borçlu eşinin maliki olduğunu belirttiği ve Bursa 9. Noterliği’nce düzenlenen… nolu devir senedi ile ….Finansal Kiralama AŞ’ye devir ile sattığı mahcuzların bu tarihten önce ..tarihinde malik (ve zilyed) olmayan kiralayan şirket tarafından borçluya anılan finansal kiralama sözleşmesi ile kiralanmasına ilgili Kanunun 17. maddesi gereğince yasal imkan yoktur. …tarihli finansal kiralama sözleşmesinin 13. maddesinde yazılı olan malın malikinin kiralayan olduğu yönünde açıklama …tarihli devir ve satış senedinden anlaşıldığı gibi gerçeği yansıtmamaktadır. Hal böyle olunca, özde bir finansal kiralama sözleşmesi yoktur. …şikayetin reddine karar verilmek gerekir.’’ HGK, 8.6.1995, 1995/12-787/1157., , Kazancı, 27.03.2009 günceli.,
[71] Nazlıoğlu, s. 8, Bu durumda malikin istihkak davası açma hakkı olduğu yönünde bkz. Koç, s. 93.
[72] 15.HD, 6.5.1996, 2033/2430, ‘’ TTK uyarınca, borçluya ait olup tutulması gereken tüm defterlerin celbi ile borçlu tarafından davacıya yapılan satışın, yanların ticari defterlerinde yer alıp almadığı bu satış işlemi nedeni ile borçluya bir bedel ödenip ödenmediği, hasılı satış ve finansal kiralama işleminin muvazaaya dayanıp dayanmadığı araştırılmalı ve sonucuna göre FKK md.19 uyarınca bir karar verilmelidir.’’, Kazancı, 28.03.2009 günceli., anılan uygulama ile aynı yönde Erden Kuntalp’in görüşü için bkz. (Bildiriler – Tartışmalar) s. 193 vd.; İsviçre’de sat ve geri kirala yönteminin uygulama alnının taşınır eşyaya mahsus olması ile ilgili bkz., Köteli; (Leasing Sözleşmelerinin Hukuksal ve Mali Yönleri), s. 74.
[73] R.G. 8.12.2001, s. 24607
[74] Altop, s. 74., Altop, (Kanundan ve Uygulamadan kaynaklanan sorunlar), s. 43., Köteli,s. 116., Köteli, – (Leasing Sözleşmelerinin Hukuksal ve Mali Yönleri), s. 76., Kocaağa, s. 51.,Reisoğlu, s. 6, Tekinalp, s. 176., MK.md. 609 hükmünün FKK md.8/2 hükmü ile çelişki oluşturmaması açısından öngörüldüğü ve sat-geri kirala sözleşmelerinin uygulanabilirliğine işaret etmediğine dair bkz. Nazlıoğlu, (Bildiriler- Tartışmalar),s. 195.
[75] Kuntalp’in görüşü için bkz. (Bildiriler – Tartışmalar), s. 193 vd. Kocaağa, s. 51., Bkz. Reisoğlu, s. 6., Kuntalp, ( Bazı Önemli Sorunlar), s. 18 vd.
[76] FKK md. 4 ile getirilen üç köşeli ilişkinin sat ve geri kirala sözleşmeleri ile ortadan kalkmadığı ve fakat sat-geri kirala sözleşmelerinin FKK amacına uygun olacağı yönünde bkz. Tekinalp, s. 175.
[77] Altop, s. 74, Kuntalp, Erden, ‘’ Finansal Kiralama Kanununun Uygulamasında Ortaya Çıkan Sorunlar’’, Leasing Dünyası, FİDER Finansal Kiralama Derneği Bülteni, Ağustos 2006, S. 16, s. 6 vd. (Sorunlar.)., Reisoğlu, s.6, Tekinalp, s. 177., Kocaağa, s. 52., Tuğlu/Atilla, s. 28., Aksi görüşte, Koç, s. 12, ayrıca bkz. Müge Karışman, ‘’İtalya’da Leasing’’, Leasing Dünyası, FİDER Finansal Kiralama Derneği Bülteni, Eylül- Ekim 2002, S.5, ‘’ … satıcı ve kiracının aynı olduğu bu tip leasing işlemleriyle ilgili herhangi bir hüküm olmamasına rağmen, yakın zamana kadar leasing uygulamaları kapsamında görülmemekteydi. Ancak şimdilerde çok sayıda mahkeme bu tip işlemleri bir leasing ilişkisi olarak görmektedir.’’ s. 14 vd., Kuntalp, 8 Bazı Önemli Sorunlar), s. 19 vd.
[78] Finansal kiralama konusu geminin kiralayan icrai takibe uğraması halinde başvurulacak hal için bkz. Arkan s. 441, yuk. s.
[79] İsviçre doktrininde bu halde, kiralayanın masaya karşı sözleşme konusu malı ayırma hakkının söz konusu olacağı tartışılmıştır. Finansal Kiralama sözleşmelerinin kanunda yer alan şekil şartına riayetle kurulması ve tescil edilmesinin tek başına, kiralayanın iflası halinde sözleşme konusu malın masadan ayrılması için yeterli hakkı sağlar görüşü için bkz. Gıovanoli, Mario/Çev. Yazman, İrfan, s. 108., dn. 8.‘’ …Bir kuzey Avrupa ülkesinden büyük bir ihale almış olan bir inşaat müteahhidi, inşaat makineleri parkının tamamını leasing yöntemi ile kurar. İşlerin başlamasından kısa bir süre sonra, leasing şirketi iflas eder ve iflas masası leasing işlemine konu olan makine parkını satışa çıkarmak ister. İnşaat firması ise, makinelerin tamamını satın almak için gerekli nakit imkanına sahip değildir. Ve bu büyük ihale işini icraya devam edemez…Bu nedenledir ki, credit-bail hakkındaki Fransız kanunu ile locazione finanziaria hakkındaki İtalyan kanun tasarısı, bu konuda leasing alan lehine koruyucu hükümler içermektedir…’’, s. 107. aynı görüşte Hanısch, Hans/ Çev. Yazman, İrfan, ‘’Finansman leasingi ve İflas (Özellikle Leasing Alanın İflası), ’’, s. 110-133.
[80] Nazlıoğlu, s. 154.
[81] Tercan, s. 284, Kocaağa,s. 135.,Reisoğlu, s. 19
[82] Postacıoğlu, s. 40 vd., Kocaağa, s. 142.
[83] Altop, s. 246 vd., Kocaağa, s. 143.
[84] Nazlıoğlu,s. 154., Koç, s. 94., Tuğlu/Atilla, s. 61.
[85] Nazlıoğlu,s. 154.,Karş, Tercan, s. 284., Akıntürk, s. 272., Kocaağa,s. 135, Reisoğlu, s.19
[86] Nazlıoğlu,s. 155., aksi görüşte Kocaağa, s. 142.
[87] Nazlıoğlu,s. 154.,Karş, Tercan, s. 284, Kocaağa,s. 135, Reisoğlu, s.19.
[88] Nazlıoğlu,s. 155.
[89] Nazlıoğlu,s. 155.
[90] Nazlıoğlu, s. 155.
[91] Nazlıoğlu, s. 155., Kocaağa, s. 143., Koç, s.94., 12.HD, 10.07.2006, 12361/15162, ‘’3226 sayılı Kanunun 20/2. maddesi uyarınca, finansal kiralama konusu bir malın kiralayanın icra takibine uğraması halinde finansal kiralama konusu mallar sözleşme süresi içinde haczedilemez. Bu işlem bir istihkak iddiası olmayıp, 20/2. madde uyarınca borçlu finansal kiralama şirketi tarafından yapılmasında yasaya uymayan bir yön yoktur. Mahkemece yapılan şikayet üzerine, 3226 sK. md. 8/1. maddesi koşullarında bir finansal kiralama sözleşmesi olup olmadığı araştırılarak yapılacak inceleme sonucunda oluşacak sonuca göre bir karar vermek gerekirken menfaati bulunmadığından bahisle borçlu finansal kiralama şirketinin şikayetinin reddine karar verilmesi isabetsizdir.’’, Kazancı, 15.03.2009 tarihli günceli.
[92] Nazlıoğlu,s. 155., Kocaağa, s. 143., Dönmez, s. 331.
[93] Altop, s. 250., Nazlıoğlu, s. 155, Kocaağa,s. 143., Dönmez., s.332.
[94] Kocaağa,s. 151.
[95] Kuntalp, s. 95.,Kocaağa, s. 151.
[96] Kuntalp, s. 95.,Kocaağa, s. 141.
[97] Nazlıoğlu, s. 159., sözleşmenin devam etmesi hususunun iflas idaresine ait bir karar olamayacağı yönünde bkz. Kocaağa, s. 151. aynı yönde Köteli, s. 256.
[98] Nazlıoğlu, s. 159.,Kocaağa, s. 141., aksi yönde Köteli, ‘’…leasing ödemelerinin bölünmezliği ilkesi doğrultusunda soruna yaklaşıldığında, kullanıcının kuruma olan borçlarının, iflas masası (idaresi) sözleşmeye devam kararı verse de vermese de masaya alacak olarak yazılması gerektiği kabul edilecektir. Zira sözleşme ile doğan bu borçlara iflas kararının etkisi, sadece henüz vadesi gelmemiş olan taksitlerin muaccelliyeti olabilir…’’., s. 255.
[99] Nazlıoğlu, s. 159, Kocaağa, s. 141.
[100] Nazlıoğlu,s. 159., Kocaağa,’’ Kiralayanın Bk md. 261 uyarınca sözleşmeyi feshetmesi halinde, kiracıdan tazminat istemesi kural olarak mümkün değildir. Zira iflas etmiş olan kiracı, sözleşmenin bünyesi itibariyle temerrüde düşmemiş, sırf iflası nedeniyle teminat talebine maruz kalmış ve bunu yerine getirmediği için sözleşmenin feshi durumuyla karşılaşmıştır.’’, s. 141.
[101] Altop, s. 256, Kocaağa,s. 151,152.
[102] Nazlıoğlu, s. 159., Köteli, s. 257.
[103] Yavuz, s. 393, Nazlıoğlu, s. 167-168., Kocaağa,s. 145.
[104] Altop, s. 263., Yavuz, s. 154., Kocaağa,s. 154.
[105] Bkz. Kuntalp, s. 96.
[106] Nazlıoğlu,s. 168.,Kocaağa,s. 154., Köteli, s. 255.
[107] Bkz. Kuntalp, s. 95.; Kocaağa, s. 154. Köteli, s. 256 vd.
[108] Bkz. Kuntalp ve eserde anılan yazarlar, s. 96., Köteli, ‘’…Ne var ki bu çözüm, ilişkinin kredi niteliği ve leasing ödemelerinin bölünmezliği ilkesi ile çeliştiği gibi Kanunun sözleşmenin kurum tarafındna feshi sonuçlarını düzenleyen 25. maddesinin getirdiği çözümlerle de uyumlu bulunmamaktadır.’’, s. 256.
[109] Bkz. Kuntalp, s. 96.
[110] Bkz. Kuntalp, s. 97.
[111] Bkz. Kuntalp, s.97
[112] Haluk Tandoğan, Borçlar Hukuku özel Borç İlişkileri, Ankara, 1985, s. 187.; Kocaağa, s. 155., Nazlıoğlu, s.168.
[113] Altop, s. 265., Nazlıoğlu,s. 168.,Kocaağa, s. 155.
[114] Kuntalp, (Sorunlar), s. 10., Kuntalp, -(Finansal Kiralama Sempozyumu), s. 11.
[115] Nazlıoğlu, s. 169.
[116] Nazlıoğlu, s. 169.,Kocaağa, s. 155.
[117] Nazlıoğlu, s. 169.
[118] Nazlıoğlu, s. 169.
[119] Nazlıoğlu, s. 169.
[120] Nazlıoğlu,s. 169.
About Post Author
