İnternet Sitelerinin Düzenlenmesinde Mülkiyet ve Haksız Rekabet Prensiplerinin Rolü

I. GİRİŞ

İnternet, haberleşme araçları içerisinde en hızlı yaygınlaşan bir açık ağ sistemidir. Hızla gelişen bu yeni dijital ortamda kişilerin, işletmelerin ve hatta devletlerin birbirleriyle ilişkileri önemli ölçüde değişmiş, fiziki ortamda yapılan işler, elektronik ticareti hem etkilemiş, hem de bu işlemlerden etkilenmiştir.

İnternet fikri haklar açısından potansiyel olarak yeni ve büyük bir ticaret ortamı yaratırken, aynı zamanda bu hakların kolayca ihlal edilebilirliği açısından büyük bir risk oluşturmaktadır. Eser, fikri hukukun temel kaynaklarından biridir. Ancak ‘eser’ sayılabilen fikri emek ürünleri üzerindeki haklar korunur. Eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmıştır. Bir eserin, sahibinin özelliğini taşıdığının kabul edilebilmesi için bağımsız bir fikri çalışma ürünü olması ve böylece sahibinin yaratıcı gücünün özelliğini yansıtabilmesi gerekir
Günümüzde rekabet hemen hemen sosyal hayatın tüm kesimlerinde olduğu gibi internet alanında da yaşanmaktadır. En güzeli, en verimliyi ve en kaliteliyi elde etme rekabetin belli şartlar altında yapılması ile mümkündür. Rekabet etme hakkı tüm hukuk sistemlerinde tanınmış ve düzenlenmiş bir müessesedir. Ancak her hak gibi rekabet hakkı da, sahibine bir takım ödev ve sorumluluklar yüklemektedir. Elektronik ortamda gerçekleştirilen faaliyet ve işlemlerin rekabet hukukuna uygunluğunda ilk amaç ise, elde bulunan teknolojinin kötüye kullanımın önlenmesidir. Fakat elektronik ortamda kötüye kullanımın çok değişik türlerinin ortaya çıktığı görülmektedir. Her bir kötüye kullanım görünümü için özel hükümler çıkarılması ise mümkün değildir. Özel hukuk alanında soyut norm koyabilme imkanından yararlanan hukuk bilimi, soyut norm vaz’ı ile hayatın değişik görünümlerini düzenleme altına almaya çalışmıştır.[1]
II. ELEKTRONİK ORTAMDA HAKSIZ REKABET HALLERİ

A. Hyperlink Ve Framing Kavramları

Framing (çerçeveleme) kişinin bir veya daha fazla ayrı ayrı adreslenmiş unsurlardan oluşan bileşik bir web sayfası oluşturmasına müsaade eder. Çerçeveleme içeren bir web sayfası, bilgisayara ekranında çoklu pencereler gibi kendine özgü biçimde tanımlanmış alanlardan oluşur. Bu şekilde diğer sayfalarla bağlantı kurulması (link) mümkün olur. Link verme (çengel atma) özel bir bilgisayar programı ile gerçekleştirilen ve bir web sayfasından diğerine geçişi mümkün kılan tekniğin ismidir. [2]

Ekstern linklerde internet kullanıcısı, link verilen sayfada bulunan linklerin tıklanması ile diğer sayfaya ulaşmaktadır. Bu doğruda diğer web sitesinin ana sayfası olabileceği gibi o site içinde bulunan bir diğer sayfa da olabilir. İntern linklerde ise verilen linklerde internet kullanıcısı bir başka sayfaya aktarılmamaktadır. Burada kullanıcı link veren sayfada kalmakta, ancak linkin verildiği sayfa, bu sayfa içinde görülebilmektedir. Dahili linkler sayesinde yüzlerce grafik ve büyük hacimli veriler link veren kimsenin serverı meşgul edilmeksizin kullanılmaktadır. Bu tür linkler, bir eserin sahibinin link veren kimse olduğu görünümü verilerek kötüye kullanılabilmektedir.[3]

Frame verilmesinde ise, bir web sayfasında birbirinden bağımsız bölümlerde birden çok doküman görülebilmektedir. Modern browserlar kullanıcının ekranının bölünebilmesini sağlamaya elverişlidir. Frame tekniği ile web sayfası yapımcısı bir başkasına ait web sayfasını kendi sayfası içine monte etme imkanını elde eder. Her frame verilmesinde, internet kullanıcısının ekranında yabancı web sayfaları görünebilmektedir. Frame, link vermekten farklıdır.

İntern linklerde bir web sayfasının sadece belirli bir metni veya grafiği görüntülenmekte iken frame vermede link verilen tüm sayfa görüntülenebilmektedir.[4]

Link vermenin değerlendirilmesinde, öncelikle web sayfalarının özellikleri göz önünde bulundurulmalıdır. Link atma ilk anlamda çoğaltma olarak düşünülebilir. Zira, bir web sayfasının çağrılması, tipik bir çoğaltma olarak kabul edilmektedir. Fakat sadece bir link atmanın eser sahibinin çoğaltma hakkının ihlali olduğu söylenmemelidir. Çünkü link atma, sadece sayfanın adresinin verilmesi veya o sayfaya internet kullanıcılarının ulaşmasının kolaylaştırılmasıdır. Ayrıca link aktif hale getirildiğinde işlemler link verilen sayfanın üzerinde gerçekleşmektedir. Bu özellikle ekstern link atma hallerinde söz konusudur.[5]

Bir web sayfasının işleticisinin bir web sayfasında sunum yapması halinde onun en azından kendi web sayfasına başkalarının link vermesini zımni olarak kabul ettiği varsayılmaktadır. Çünkü link atma, web sayfasında sunulan hizmetten biridir ve link atılan sayfaya da ulaşabilme imkanı web sitesi sahibi tarafından sağlanmaktadır.

Ekstern link atam atıf hakkı ve kaynak gösterme hakkı ile karşılaştırılmaktadır. Hak olarak tanınması düşünülmektedir. İntern (inline) link atma da ise, link verilen sayfa sahibinin ihlal edilen bir takım haklarından bahsedilir. Öncelikle link verilen sayfa sahibinin manevi hak açısından çiğnenen bir isim hakkı söz konusudur.  Burada, eksern linklerde olduğu gibi site sahibinin örtülü bir izni olduğundan bahsedilemez. Bu durum atıf hakkı olarak nitelenemez. Kullanıcılar, link verilen sayfaya gitmedikleri gibi, bu sayfanın da link veren sayfaya ait olduğunu düşünebilirler. [6]

Ekstern link verilmesi hususu ile ilgili olarak günlük haberlerinin bir kısmını internet ortamında da yayınlayan Shetland Times gazetesi, Shetland News ise web sayfasında yayınlanan bir haber gazetesidir. Bu gazete, kendi web sayfasında “Shetland Times” dan bir habere link vermiştir. (ekstern link) İnternet kullanıcısı söz konusu linki tıklayarak Shetland News gazetesinin internet sayfasına ulaşabilmektedir. Shetland Times yöneticileri tarafından açılan davada karara göre;

< >verilen linklerin her biri için bir logo ile birlikte a Shetland Times Story ilavesi bulundurulması gereğive ayrıca Shetland Times ana sayfası için ayrı bir link konulması söz konusu olmuştur. [7]

Frame verilmesi hususunda, Amerika da total News firmasının 1100 adet radyo, tv ve gazeteyi sayfalarına monte ettiği görünmektedir. Frame vermede birbirinden farklı iki teknik uygulanmaktadır.

FRAME TEKNİĞİ

Kullanıcı hangi sayfanın frame verildiğini görür.

Sayfanın URL adresi belirtilir.

Online bir sözlüğe link verilmekte, sözlük kişinin web sayfasında görülmekte (framing) ise, bu durum mahkeme tarafından söz konusu bilgi bankasının kısmen çoğaltılması olarak kabul edilmiştir. Kural olarak link vermek başlı başına bir haksız rekabet olarak nitelendirilemez. Fakat bir web sitesini hazırlayanın özel çabası ve emeğinin sonucunun linkler verilmesi ile alınması halinde haksız rekabet söz konusu olabilmektedir.[8]

Rakiplerin web sayfalarında yapmış oldukları sunumlara verilen linklerle ve içeriklerle müşterilerin yanıltılması ve kanalize edilmesi hali haksız rekabetin tipik bir örneğidir. Link verilen sayfaların içeriğinin hukuka aykırı olması, bir ürünün veya rekabetin haksız olarak kötülenmesi halinde de, link verilmesi sureti ile rekabetin ihlali söz konusu olabilmektedir. Böyle bir durumda link verilen sitenin içeriğinin hukuka ve rekabete aykırı olması ve link veren kimsenin bu durumu bilmesi gerekmektedir.[9]

İnline link ve frame tekniğinin uygulanması ile ortaya bir takım özel haksız rekabet halleri çıkmaktadır. Bu surette referans site ile link verilen site işleticilerinin karıştırılması ve referans sitenin kimi bölümlerinin alıntılanmaması mümkündür. ( reklamların gizlenmesi gb)Bu link atmaların teknik olarak önlenmesi imkânı var ise de, bu surette emeğin sömürülmesi tek başına bir açık haksız rekabet ihlalidir. [10]

Link ve frame ile dolaylı da olsa, belirli yasakların aşılması söz konusu olabilmektedir. İnternet ve dijital teknoloji ile her biri yasal sitelerin içerikleri bir araya getirilerek yasal olmayan bir sonuca, yani yasal olmayan içerikli bir web sayfasına ulaşılabilir. Bu duruma örnek olarak karşılaştırmalı reklamın yapılması örnek olarak verilebilir. Bir mal ve ürünün kaliteleri sergilendikten sonra benzeri ve özellikle de link veren işletmenin seçtiği ürünlerle karşılaştırma imkanı veren link ve framelerde haksız rekabet durumu söz konusu olur.[11]

ii.spaming:E-mail yolu ile kitlelere reklam yapılmasında kullanılan bu yöntem birden fazla kimseye e- posta yolu ile gönderilen bir tür reklamdır.

iii.Yanlış ve yanıltıcı beyanlar: kullanıcıları yanıltan, işletme ve işletmenin ticari hacmi hakkında yanlış intibalar bırakan beyan ve eylemler haksız rekabet olarak değerlendirilmektedir.

iv.Gizli reklam yasağı.v. meta tag:“Meta tag” bir web sitesinin HTML kodunu, web sitesinin kapsamını sınıflandırmak için internet arama motoruna yerleştirilen anahtar kelimedir. Meta –tag, web sitesi içinde kendiliğinden görünmemektedir. Ancak belirli bir anahtar kelimeyi içeren tüm web sitelerini tarayan bir arama motoru o siteyi bulmakta ve listelemektedir. Marka sahipleri, internet ortamında markalarının meta-tag olarak izinsiz bir şekilde kullanımı ile karşılaşabilmektedirler. Diğer bir önemli sorun, markanın belirli mal ve hizmetleri görmek için değil, araştırmaya cevap verecek belirli web sitesini arama motoru listesine kaydettirmek için kullanıyor olmasıdır. Kullanıcı araştırma sonucu listelenen web sitelerinin içeriğini görmek istiyorsa, tuşlamak durumundadır. [12]

Browserların hazırlanan sayfaya yöneltilebilmesi için arama mekanizmalarının meta-tag denlen bir yöntemle maniple edilmesi gerekmektedir. Bu maniple, web sayfasının esas başlığında (header) bulunmayan kelimelerin bir liste halinde arama motorlarına verilmesiyle yapılmaktadır.

İnternette aradığı bir siteye anahtar kelimelerle ulaşmaya çalışan kimsenin karşısına sonuç kabarık bir liste halinde çıkabilmektedir. Bu listeyi gören internet kullanıcıları çoğu zaman bu sayfaların isim ve içeriklerinin aradığı kelimelerle ilgisinin olmadığını görmektedir. Arama motorunun çalışma sistemini bilmeyen kullanıcı, çoğu kez karşısına çıkan kabarık liste karşısında seçim yapamamakta ve de internet olayını kaosa benzetebilmektedir. Aramadığı, ilgisiz siteler karşısına çıkan ve web sayfalarının içeriğini deneme- yanılma yoluyla ziyaret eden kullanıcı, aslında web sayfalarının arama motorlarına eklenmesinde kullanılan anahtar kelimelerin ağına takılmaktadır. Web sayfasının hazırlayıcısı ise anahtar kelimeleri son derece geniş bir yelpazeden seçebilmektedir. [13]

vi. mirror (yansıtma)

Yansıtma bir tür bilgisayara programıdır. Yansıtma ile, bir web sayfası bir başka web sayfasında görüntülenebilmektedir. Bu programların uygulandığı web sayfasında yansıtma yolu ile bir diğer web sayfasının içeriği aynen verilmektedir. Bu uygulama değişik amaçları gerçekleştirmek üzere yapılabilir. Örneğin çok yoğun şeklide ziyaret edilen web sitelerine ulaşmak için yansıtılan sayfaların kullanılması mümkündür. Arama motorları da yansıtma programlarını sık olarak kullanmaktadır. Bu sebeple artık güncellenmeyen kaldırılan bir web sayfasının bu tür arama motorlarında bulunabilmesi mümkündür. Bu özelliklerin bir başka faydası, webe atılan bir sayfanın tamamen silinmesinin de imkansız hale gelmesidir. [14]

Bilgisayar ortamında yansıtma yolu ile bir web sayfasının görüntülenebilmesinde çeşitli motorların kullanılabilmesi de söz konusu olmaktadır. Yansıtma online kullanımda söz konusu olabileceği gibi bir offline kullanımda da söz konusu olabilir. Örneğin internet bağlantısına sahip bir işyerinde bir gazetenin ya da derginin nüshalarının web sitesinde yansıtılması mümkündür. [15]

Yansıtma usulü ile bir diğer web sitesinin izinsiz olarak kullanılması  fikri hukuk bakımdan ayrı olarak ele alınmalıdır. Çünkü eser sahibinden izinsiz olarak eserin çoğaltılabilmesi mümkün değildir.

Yansıtmanın yapılması halinde yansıtılan web sayfasını hazırlayan kimsenin korunmaya değer bir takım hakları bulunmaktadır. Web sayfasını belili bir ticari amçal hazırlayan kimsenin, bu sayfasına online ortamda kendi serveri üzerinden ulaşılmasında ekonomik menfaatleri bulunmaktadır. Web sitelerine konulan sayaçlar vasıtasıyla ziyaretçi, sayısı tespit edilebilmektedir. Web sayfasının sunumunun belili bir ticari amaçla yapılması ve özellikle de finansmanının reklama dayanması hallerinde reklam gelirinde düşmenin olması veya belirli bir artışın engellenmesi tabiidir.

B. Bağlantı  (Linking), Toplama (Aggregating) Ve Buluş Yapma

bir kişinin (x) diyelim, örneğin “aroundtown.com” adını taşıyan ve İstanbul’daki kültürel aktivitelere ilişkin bilgilere kolay erişimi sağlayan bir web sitesi yarattığını düşünelim. X yarattığı siteyi daha da yararlı hale getirmek için kendi sitesinden, kültür- sanat aktivitelerini organize eden kuruluşların web sitelerine bağlantılar kurmaya (hyperlinking) karar verir. X aynı zamanda, gazete ve dergilerin web siteleriyle de bağlantı kurarak (hyperlinking), yayınlamış eleştirilere de ulaşım sağlamayı istemektedir. Burada incelemek istediğim konu, x’in bağlantı kurduğu diğer web sitelerinin – tiyatrolar, gösteri merkezleri, gazeteler ve dergiler – sahiplerinden, bağlanmak için onay almasının gerekip gerekmediğidir. [16]

Bu sorunun cevabı, diğer web sitelerinin sahiplerinin, x’in bu sitelere erişimini engelleyip engelleyemecekleri hususu ile ilgilidir. Örneğin web sitesinin ana sayfasına reklam almış bir site sahibi, x’in reklamın satılacak olduğu bu sayfayı atlayıp direk bir iç sayfaya bağlantı yapılmasına (deep link) öncelikle ana sayfaya bağlantı yapılmasından daha fazla itiraz edecektir. [17]

eBay.com davasında, web üzerinde bulunan birçok açık arttırma sitelerinin en büyük ve tanınmışlarından biri olan eBay’de; bir kimse bir malını açık arttırmaya çıkarmak istiyorsa, bu parçayı eBay’e kaydedettirmesi ve satış bedelinin belli bir bölümünü de eBay’e vermesi gerekmektedir. Bu aşamanın ardından, açık arttırmada sunulacak parça eBay’in sitesinde ilan edilir ve böylelikle de tüm dünyadaki pey sürücülere sunulmuş olur. Bir grup web girişimcisinin, değişik açık arttırma sitelerinde satışa sunulan tüm parçaları bir araya toplamak (aggregate) ve bu bilgileri toplu halde sunmak gibi parlak bir fikre sahip olduklarını düşünelim. Bu hizmet pey sürücülerinin her açık arttırma sitesini ayrı ayrı ziyaret edip araştırma yapmaksızın parçaları karşılaştırabilmelerini kolaylaştıracaktır. Bizim bu grubumuz da, Bidder’s edge isimli bir şirket kurarak, belirtmiş olduğumuz toplama bilgilerden oluşan ‘biddersedge.com’ adında bir site oluşturmuştur. Bu site yoplama site olarak anılmaktadır. (aggregation site)

Bidder’s edge sitesi, ‘spider’ (örümcek) (‘’web crawler” olarak da anılan bir çeşit yazılım robotu) olarak bilinen bir yazılım programı kullanmaktadır. Bu program, her çık arttırma sitesinde periyodik olarak (saniyede bir), güncellenmiş açık arttırma verilerini kendisine aktaraması talebi ile elektronik sorular göndermektedir. Aktarılan bu veriler, Bidder’s edge sitesinin veri tabanında toplanmakta ve böylece kullanıcılar bu bilgiler daha çabuk ve etkin birbiçimde erişebilmektedirler. Potansiyel bir pey sürücü, bir toplama siteyi, açık arttırmaya çıkarılan parçalar hakkında araştırma yapmak için kullanabilecektir. Pey sürücü, tüm açık arttırma sitelerinde her sınıftan ilan edilmiş olan parçaları, sadece Bidder’s edge sitesinin veri tabanını araştırmak suretiyle gözden geçirebilecektir. Eğer pey sürmek istediği bir parça bulursa, sadece bir tuşu tıklayarak, o parçayı sunan açık arttırma sitesine anında bağlanabilecektir. [18]

Görüldüğü üzere Bidder’s edge bir açı arttırma sitesi çalıştırmak yerine, açık arttırmalar arası ve açık arttırmaya çıkarılan parçalar arası karşılaştırmayı kolaylaştıran bir toplama hizmeti ( aggregating service) sunmaktadır. Bidder’s edge bu siteyi çalıştırabilmek için eBay.com, yahoo.com gibi açık arttırma sitelerin ilk elden erişebilmeli, araştırabilmeli, bunlara bağlanıp verileri ele geçirebilmelidir. Burada da x’in aroundtown.com isimli iste için karşılaştığı sorunla benzer bir sorun ile karşılaşmaktayız. Bidder’s edge erişim için eBay.com ya da yahoo.com’dan izin almak zorunda mıdır?

Bu web sitelerine erişim ve site içeriklerinin kime tahsis edileceği problemidir. X’in aroundtown.com sitesini düşünelim. Eğer, gazete ve dergilerin web sitelerine bağlanmayı kontrol etme gücünü verecek bir mülkiyet hakkı bahşedilecek olursa x’in bağlantı kuracağı her eleştiri için lisans alması ve büyük ihtimalle bir para ödemesi gerekecektir. Çeşitli lisanslar için yapılacak görüşme masrafları, başarılı bir pazarlık karşısındaki muhtemel engeller ve gereken ücretin ödenmesi yükü ile birleşince x kendi sitesindeki bağlantılardan ve en başta kendi sitesini yaratmaktan vazgeçebilir. Sonuçta da tüketiciler yararlı bir web sitesinden mahrum olurlar. [19]

Bidder’s edge davası, site sahiplerine bir engelleyici mülkiyet hakkı bahşederek bir problematik durum yaratmıştır. eBay gibi hakim Pazar payına sahip olan tanınmış açık arttırma firmaları, bidder’s edge.com gibi toplama sitelere izin vermeyi reddetme hususunda bir teşviğe sahip olmaktadır. Bu halde bidder’s edge’in toplama sitesi olmadıkça eBay, tanınmışlığını ve Pazar gücünü kullanarak, daha fazla pey sürücüyü cezbedecek ve daha küçük rakipleri karşısındaki engelleri arttırmış olacaktır. Hakim durumundaki firmaların Pazar gücünü kuvvetlendirmek ile sonuçlanacaktır.

Bu problemler, gelecekte karşılaşılacak olan XML – kaynaklı ‘web hizmetleri’ ile birlikte daha da çözümsüz hale gelecektir. Örneğin Microsoft firması piyasaya microsoft.net teknolojisi dahilinde ‘hailstorm’ isimli bir web hizmetleri başvurusu çıkarmıştır.

Gerçekten de, günümüzde firmalar, kullanıcıların isteklerine uygun ve daha randımanlı dijital cevaplar veren, ayrıntılı bağlanma protokolleri ( linking protocols) üzerinde çalışmaktadır. Bu dinamik çevrede, web sitelerine ilişkin hataları yapılandırmak titiz bir çalışma gerektirmektedir. Firmaların bu yeni teknoloji için geliştirecekleri yeni bağlanma protokollerinin patentini almaları hususunda bir görüş de mevcuttur.Ancak bunun gerçekleşmesi ile, güç birkaç firmada yoğunlaşacak ve web’in geleceği ile web kaynaklı teknolojinin yaratıcı kullanımı için tehlikeli sonuçlar doğacaktır. Ancak bu gerçekleşene dek, patent hukuku, web sitelerine erişim ve site içeriğini kullanma hususlarında bir engel yaratmayacaktır.[20]

Bağlanma teknolojilerinin (linking tecnology) bir çoğu, kopyalamanın bir biçimini içermektedir. Bir site ziyaretçisi, bir bağlantıyı tıkladığında, bağlanan bilgisayar (linking computer), bağlanılan sitenin bilgisayar server’ına (computer server), belirli bir web sayfasının kopyasını talep eden bir sinyal gönderir. Eğer server, bu talebi karşılamayı kabul ederse, bağlanan bilgisayarın web sayfasını yeniden düzenlemekte kullanacağı elektronik bir sinyal ile karşılık verir. Sonuç orijinal serverda kalmak üzere, sayfanın bir kopyasının bağlanan sitede kalmasıdır.

Bu kopyalamanın telif hakkı ihlali teşkil edip etmediği; elektronik transferin kopyalama olarak nitelenip nitelenemeyeceği veya bu durumun adil kullanım doktrini (fair use doktrin) ya da zımni onay çerçevesinde sorumluluktan kurtulup kurtulamayacağı gibi, birçok sorun ile birden ilişkilidir. Bu sorunlar dikkatlice analiz edildiğinde telif hakkı ihlaline ilişkin ihtimal oldukça zayıf kalmaktadır. Burada önemli bir prensip sahneye gelmektedir. Çıplak gerçekler korunamaz. Sadece gerçeklerin orijinal bir biçimde seçilmiş, koordine edilmiş ve düzenlenmiş olmaları hali korunabilir. O halde bir web sitesinin sadece gerçekleri yansıtan verilerden elde edilmesi, kendi başına telif hakkı ihlali teşkil etmeyecektir.  [21]

Ancak, eğer bu kişi, bu bilgilerin yanı sıra, korunmaya hak kazanacak derecede orijinal ve yaratıcı olan seçim, koordinasyon ve düzenlemeleri de alır ise, telif hakkı işin içine girecektir. Bidder’s edge örneğinde de korunmayan veriler alınmaktadır.

C. Başkasının Menkul Malına Zarar Verme/ Saldırı
(Transpass)

Mukayeseli hukukta mahkemelerin haksız fiil kalıbını benimseyerek, bilgisayarı bir menkul mal olarak ve elektronik sinyalleri de menkul malı etkileyen fiziksel ilişki olarak algılamakta olduklarını görmekteyiz. Clickwrap lisansın var olması, web sitesinde davalının her tür kullanımını yasaklayan bir ilanın yer alması, haklardan vazgeçildiğine dair mektubun olay gerçekleştikten sonra yollanmış olması, fiziksel kullanımın site sahibinin menfaatine zarar vermiş olması halleri, haksız fiil kalıbı ile yaptırım uygulanması hallerine örnek teşkil etmektedir. Bidder’s edge örneğinde, davacının zararı mahkeme tarafından; Bilgileri araştırma ve ele geçirme işleminin server’ın bilgisayar zamanının çok küçük bir bölümünü (%1.5’ini) almış olmasını daha önemli ölçüde bir zayıflatma olarak kabul etmiştir. [22]

D. Clickwrap Lisanslama

Web sitesi sahipleri haksız rekabet, haksız fiil, marka hakkı gibi çerçeveler de korunmanın yanında, clickwrap lisanların kullanımı doğrultusunda sözleşme hukukunun koruyuculuğuna da güvenmektedir.

Clickwrap lisans site ve içeriğinin kullanılmasına ilişkin koşulları belirten bir sözleşmedir. Bir ziyaretçinin, siteye erişebilmek için bu koşulları kabul ettiğini gösterir bir ikonu tıklaması gerekmektedir. Kabul ü belirtmenin birden çok yöntemi vardır. Bazı siteler, clickwrap lisansın daha en başında kullanıcının kabul ikonunu tıklamasına izin verirken diğer bazı siteler ise kabul ikonunu en sona yerleştirerek kullanıcının bunu tıklamadan önce tüm metni ekrandan geçirmesini zorunlu kılmaktadır.  Bazı sitelerde kullanıcı sadece bir ikonu tıklamak durumundadır., bazılarında ise kullanıcıdan kabul ediyorum gibi bir ifadeyi yazması beklenmektedir. Tüm lisans sözleşmesini ekrandan geçirmek ve kabul ediyorum gibi bir ifadeyi yazmak kullanıcının kabulü hususunda daha güçlü bir garanti sağlamaktadır. Bu durum aynı zamanda kullanıcıyı çok daha fazla bir sorumluluk altına sokmaktadır. [23]

Clickwrap lisansın hükümleri bazen ekranda belirir bazen de sadece hükümlerin bulunduğu sayfaya bir link verilir ve kullanıcının sözleşme içeriğine ulaşması için bu bağlantıyı tıklaması gerekir. Her iki halde de, ziyaretçilerin bu sözleşme ile ilgili görüşme yapma şansları olmadığı gibi hükümleri okumak için de pek nadiren zaman ayırmaktadırlar. Clickwrap lisans adını sıkı ilişki içinde olduğu bilgisayara firmalarının yazılımlarını toplu olarak pazarlamaları esnasında kullandıkları shrinkwrap lisanstan almaktadır.  Shrinkwrap yazılım paketini sıkıca saran, selofan veya plastik bir ambalajdır. Shrinkwrap lisans ise, bu ambalajın altına ya da kutuya yerleştirilmiş yazılı anlaşmadır.

Bu anlaşmalar ile genellikle (ancak her zaman değil) shrinkwrap olarak anılan ambalajın açılması ya da yazılımın kullanılması fiilleri ile shrinkwrap lisans olarak isimlendirilen sözleşmenin kabul edildiği sonucu sağlanmaktadır. Clickwrap lisans mecazi anlamda shrinkwrap olarak anılan ambalajın yazılımı sarmasına benzer şekilde, web sitesini ‘sarmaktadır’. Site içeriğine erişmek ve onu kullanmak için, sözleşmenin hükümlerinin kabul edilmiş olması gerekmektedir. Bu sözleşme take it or leave it temeli üzerine oturtturulmuştur. Clickwrap lisansın yararı uygulanabilirliğine bağlıdır. [24]

Clickwrap lisans koşulları derin bağlantıları ve web sitesi içindeki bilgilerin ticari amaçla kullanılmasını yasaklıyor ise mahkemelerce reddedilebilmektedir. Örneğin, toplu halde pazarlanan bilgisayar veritabanının kopyalanması ve ticari anlamda kullanılmasını yasaklayan bir schinkwrap sözleşmesi uygulanabilir kabul edilmiş iken, başka kararlar en azından yapılan alımın ürünle birlikte gelen sözleşme koşullarına bağlı olduğuna ilişkin açık bildirim içermeyen schinkwrap lisans uygulamasını reddetmiştir. Sonuçta clickwrap konusu tartışmaya açıktır ve bu aşamada uygulanabilirliği belirsizdir.

E. Bireysel Olarak Alınabilecek Tedbirler

Dijital ortamda, bilgi ve buna bağlı hizmetleri sağlamak, erişim ve kullanım kontorolü hususunda bireysel olarak birçok tedbir alınabilmesi mümkün hale gelmiştir. Bu tedbirler basitten karmaşığa doğru sıralanabilir.

Bağlanma ve toplamaya ilişkin vermiş olduğumuz önceki örnekler basit bir yöntemi ortaya koyuyordu. Bağlanan bilgisayarın bu web sitesine erişimi sağlamak için önce server’ı sorgulaması gereğini hatırlatalım. Bu işlem sayesinde server, tekrar edilen araştırmaları belirleyerek gelecekte bunların kaynağa erişimini engelleyebilecektir.

Erişim için elektroik bir anahtarı gerektirecek veya kullanım kabul edilebilirlik sınırlarını aştığında karşı elektronik tedbirleri devreye sokmak için dijital bazı işaretleri gerektiren şifreleme araçları ise daha karmaşık bireysel tedbirlerdendir. Tüm bu araçlar web sitesi sahiplerine erişim engelleme gücü verir. Ancak pek tabi bunların da atlatılabilmesi mümkündür. Hatta spiderlar, talepte bulunan gerçek serverın kimliğini gizleyip aracı serverlar ile gezinerek bu engelleyici araçlardan kurtulabilir. [25]

Gündem teşkil eden bir örnek CSS (content scramble system) ile DVD filmlerin kopyalanmasını engelleyici şifreleme kodunun Norveçli bir genç tarafından atlatılması DeCSS olarak dünya çapında yayılmış olmasıdır. Amerikan eğlence sektörünün politik baskıları ile USA’da bu yazılımları ve metotları men eden kanunlar devreye alınmıştır. (DMCA)

Birçok web sitesi, telif hakkı kapsamında korunabilir içeriğe sahip olduğundan erişim kontrolünü sağlamaya yönelik bireysel tedbirlerin alınması gerekir. Ayrıca, bilgisayara programı dijital müzik ve film gb web siteleri tarafından atılan dijital ürünlere yüklenmiş kopyalamaya karşı koruma amaçları da uygulanmalıdır. [26]

III. İNTERNETTE TELİF HAKKI

Eser, fikri hukukun temel kaynaklarından biridir. Ancak ‘eser’ sayılabilen fikri emek ürünleri üzerindeki haklar korunur. Eser, sahibinin hususiyetini taşıyan ve ilim ve edebiyat, musiki, güzel sanatlar veya sinema eserleri olarak sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulleri olarak tanımlanmıştır. Bir eserin, sahibinin özelliğini taşıdığının kabul edilebilmesi için bağımsız bir fikri çalışma ürünü olması ve böylece sahibinin yaratıcı gücünün özelliğini yansıtabilmesi gerekir.[27]

Web sitesi salt görsel düzeyde incelenirse, bunun grafik, kelime, ses, fotoğraf, video ve müzik gibi unsurlardan oluştuğu görülür. Tüm bu unsurlar, eser sahibinin hususiyetini taşımaları şartıyla doğrudan doğruya FSEK md. 2,3, 4 ve 5 e göre korunabilirler.

Web sayfası, web sunucusuna yüklenmiş bir HTML (hyper text markup language- web sayfası yaparken kullanılan yazılım dili) dokümanıdır. İnternet sayfaları, internet üzerinde HTML kodunda ifade edildikleri için FSEK md.2/1’e göre bilgisayar programı olarak korunabilir.

Web sitesi bir veri tabanına bağlanmışsa FSEK md. 6/1 b.11’e göre “ işlenme ve derleme eser” olarak korunabilir. Yararlanılan eserin sahibinin haklarına zarar getirmemek şartıyla oluşturulan ve işleyenin hususiyetini taşıyan işlemler FSEK’e göre eser sayılır. Burada da veri tabanında yer alan ve seçilen veri dizilerinin seçilmesi ve tasnifi, onu eser kabul etmek için yeterlidir.  Örneğin, bir adres veri tabanında, adresler belirli kritere göre tasnif edilir. Diğer bir deyişle genellikle verilerin yalın yan yana dizilmesi söz konusu değildir. Veri tabanları ve bilgisayar programlarının koruma alanı birbirine benzediği için oluşturulan ölçülerin veri tabalarına uygulanması düşünülebilir. Belirli kişisel farklılıklar yeterlidir, estetiksel veya niteliksel bir değer gerekli değildir.[28]

A. İnternette Eserden Yararlanma Şekillerinin Mali Haklar İle Bağlantısı

FSEK’de belirlenen mali haklar; işleme, çoğaltma, yayma, temsil, işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla umuma iletim ve pay ve takip haklarından ibarettir. İnternette bu hakların kullanımı özellikle ana sayfa veya veri tabanındaki veriler için tartışma konu olmuştur. Bunlar, bilgisayarda herhangi bir kullanıcının çağırması için hazır tutulmaktadır.

FSEK md. 25/1’e göre, bir eserin aslını veya çoğaltılmış nüshalarını radyo, tv, uydu ve kablo gibitelli veya telsiz yayın yapan kuruluşlar vasıtasıyla veya dijital iletim de dahil olmak üzere işaret, ses ve/veya görüntü nakline yarayan araçlarla yayınlanması ve eserlerin bu kuruluşların yayınlarından alınarak başka yayın kuruluşları tarafından yeniden yayınlanması suretiyle umuma iletilmesi hakkı münhasıran eser sahibine aittir. Ancak internette eserlerin kullanıcının çağırması için hazır tutulması yayın olarak nitelenemez, denmektedir.[29]

FSEk md. 25/II’ye göre, eser sahibi, eserin aslı ya da çoğaltılmış nüshalarının telli veya telsiz araçlarla, satışı veya diğer biçimlerde umuma dağıtılmasını veya sunulmasına ve gerçek kişilerin seçtikleri yer ve zamanda eserine erişimi sağlamak suretiyle umuma iletimine izin vermek ve yasaklamak haklarına da sahiptir. Bu hüküm sayesinde, eserin internette çağırma için hazır tutulması hakkı da eser sahibine mahfuz tutulmuştur; dolayısıyla da eser sahibinin onayını gerektirir. [30]

B. Arama Motorları ile İlgili Yaşanan Telif Hakları Sorunları

Manuel, mekanik veya bilgisayar destekli bütün bilgi sistemleri, şu üç temel işlevi çözmek zorundadır: her bilgi sistemi arama talebine bağlı olarak bir öğeyi bulmak için arama yapmalıdır. Bu işlev genellikle bir dizin yolu ile yerine getirilir ve her bilgi sistemi kullanıcının bir öğenin aramayla ilintili olmadığını bütün öğeyi okumak ve gözden geçirmek zorunda kalmaksızın tespit edilebilmesini sağlamak için ilinti değerlendirmesi desteğine sahip olmalıdır. Bu işlev geleneksel koşullarda bir özetin sağlanmasıyla çözülür. Ancak bizim içerisinde bulunduğumuz durumda bu işlev bağlamda anahtar kelime fonksiyonu ile çözülmektedir. Bilgi sistemi öğeyi kullanıcıya iletme sorununu çözebilmelidir. İşlevsel olabilmek için bilgi sisteminin bu sorunu da çözmesi gerekmektedir. Bu sorun arama motoru ile çözülür.

Bir web sitesinin tanımlanması ile başlayan bu sistem yine de, dizine eklenen her bir sayfa için yaklaşık on sayfa daha buluyor.  Dizine eklemek istedikleri sayfa kendi alanlarına kopyalanıyor ve burada işlenebiliyor. Bu sayfalar site içerisindeki kelimelerin alfabetik sırayla ayrılmasına dayanan bir dizinin oluşturulmasıyla işleniyor. Genellikle baştan başlanıyor ve ilk kelimelerin 100 kadı ayrılıyor. Burada, sitedeki metnin bütünü dizinin temeli olarak kullanılmıyor. Dolayısıyla bilgi kazanımı için kullanılabilecek alfabetik bir liste oluşturulmuş olu oy ve bu liste, her bir kelimenin adresiyle ilişkilendiriliyor. Adresler sayesinde sitenin bütününü dizine dahil edilmiş olan bütün sayfaları içeren dosyanın dizinini aramak mümkündür. Bu dosya arama motorunun kendisi tarafından depolanır ve yanlış da olsa “önbellek” olarak adlandırılır.

C. Web Sitesinin Dizine Dahil Edilmesi İçin Sitenin Arama Motorunun Alanına Kopyalanması

Telif hakkı çerçevesinde bu kopyalama bir çoğaltmadır. Bu siteyi dizine dahil etmek için yapılması gereken bir işlemdir ve bir çoğaltma işlemidir. Öncelikle söz konusu siteyi hak sahibinin onayı olmaksızın kopyalama halinde hukuka aykırı bir kopyalamadan bahsetmekteyiz. Arama motoru, sayfaların kopyalarını önbelleği kapsamında uzunca bir süre saklar.  Buradaki sorun, bu uygulamanın onay merciinin olmamasıdır. Bir siteden alınan bir bölüm bir kopyadır. Bu bağlamda, dizinlemeyi gerçekleştirilen robota verilen Meta imleri veya talimatlar nereye oturmaktadır? Bunlar sitenin bir bilgisayar programına ilettiği talimatlardır.

Önbellek kopyası, telif hakları çerçevesinde bir önbellek kopyasıdır. Önbellek kopyasının iki farklı yönü vardır. Önbellek kopyası ilintili işlev için gerekli olsa da, önbellek kopyası özgün sitenin bir alternatifi olarak da kullanılır ve bu kullanım, özgün siteyi işleten hak sahibinin çıkarına bir aykırılık teşkil edebilir, çünkü özgün sitenin erişilebilir olmamasının sebebi bir tadilat süreci olabilir.

Ayrıca köprüler de bizim için bir sorun oluşturmaktadır. Birçok kişi, köprünün kendi başına telif haklarıyla ilintili bir olgu olduğunu düşünür, çünkü köprü ve bağlantısı kamunun kullanımına açıktır ve bu bir soruna yol açmaktadır.

Üç alternatif: i. hak sahibinin kontrolünü robotex gibi biçimlendirilmiş ifadelerin kontrolünü içerecek şekilde genişletmek. Bu genişletme, prensipte açık onaylarla çalışacağımız anlamına gelir.ii.zımni onay kavramı ve adil kullanım.iii. hukuki çözüm

Hukuki bir çözüm dört noktadan oluşur. Bu çözüm, çoğaltıma ve dizinlemeye imkan tanıyabilir. İlinti değerlendirmesi için bağlamda anahtar kelimeler sağlamak için önbelleğe alma işlemine imkan tanır. Ayrıca hak sahibini robotex kontrolü ve benzer kontroller için yetkilendirebilir ama hak sahibinin siteyi bu tür komutlarla yönetme imkanını sınırlar. Son olarak, bu çözüm geçerli olduğu hallerde uyumluluğu tasdik etmelidir. 

TESCİLLİ MARKANIN AYNISININ VEYA BENZERİNİN
ALAN ADI ( DOMAİN NAME) OLARAK KULLANILMASI SURETİYLE
MARKA HAKKININ İHLALİ

5833 sayılı Kanun[31]  ile 556 sayılı KHK’nın 9. maddesinin değiştirilmiş şekline göre, marka sahibi, aynı maddenin 1. fıkrası uyarınca,işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımın ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar szcük veya benzeri biçimlerde kullanılmasını yasaklayabilir. İşarete ilişkin bir hak veya meşru bağlantı teriminin yorumunda WIPO’nun internet alan adı ile marka arasındaki uyuşmazlıkları çözen merkezlerinin kural ve uygulamaları dikkate alınmalıdır. Hükümet gerekçesinde de değinildiği gibi, İnternette marka kullanımı marka hakkı kapsamına girer.[32]

556 sayılı KHK, md. 9/1:

“Marka Tescilinden doğan haklar münhasıran marka sahibine aittir. Marka sahibi, aşağıda belirtilen fiillerin önlenmesini talep edebilir:

a. Markanın tescil kapsamına giren aynı mal ve/veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması

b. tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal ve/veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal ve hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk tarafından, işaret ile tescilli marka arasında ilişkilendirilme ihtimali de dahil karıştırılma ihtimali bulunan herhangi bir işaretin kullanılması

c. Tescilli marka il aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle benzer olmayan, ancak Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar verecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterini zedeleyecek herhangi bir işaretin kullanılması”

Hükümet gerekçesinde de değinildiği gibi, işareti kullanan kişinin;işaretin kullanımına ilişkin hakkı olmaması veya meşru bir bağlantısı olmaması ve dolayısıyla kötü niyetli olması koşullarıyla işaretin aynı veya benzerinin internette ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması yasaklanmıştır. Türkçe’ye yönlendirici kod olarak çevirdiğimiz kelimenin, internetteki kullanımı “metatag” dir.

A. Benzer Ayırt Edici Ad Ve İşaretlerde Alan Adı Seçimi

Bugünkü uygulamada çıkacak en büyük problemlerden biri aynı simi, markayı, ticaret unvanını ya da ayırd edici ad ve işareti kullananlar arasında çıkacaktır. Bilindiği üzere tanınmış marka olmadıkça aynı marka farklı mal ve hizmetler bakımından farklı işletmelerce kullanılabilmekte, gerçek kişi ticaret unvanları da tescil edildiği sicil çevresi dışında başkalarınca kullanılabilmektedir. [33]

Oysa bir alan adı sadece bir kişiye veya işletmeye tahsis edilebilmektedir. Mesela mehtap ismini farklı mal ve hizmetlerde marka olarak kullananlardan ve yine “mehtap” işaretini işletme adı olarak kullananlardan sadece bir tanesi işletmesi için mehtap.com.tr alan adını tescil ettirebileceklerdir.O bir tanesi de ilk gelen alır prensibi gereğince alan adı için ilk talepte bulunan kişi olacaktır. [34]

Peki aynı işareti tanıtma vasıtası olarak kullanan diğer kişilerin, ilk başvuranın söz konusu işareti taşıyan alan adını kullanmasını engelleme şansı var mıdır?

Burada menfaat sağlamak için bir alan adı tahsisi elbet söz konusu değildir. Türk Hukukunda marka, ticaret unvanı veya işletme adı birbirinden üstün değildir.

B. Tescilli Bir Markanın Alan Adı Olarak Kullanılması

Bilindiği üzere, ayırt edici nitelikte olmak kaydıyla sözcükler, grafikler, tasarımlar, logolar, malların ve ambalajların biçimi, sözcük –şekil bileşimleri, üç boyutlu biçimler, melodiler, renkler, sayılar vs. marka olarak tescil edilebilir. (KHK md.5)

İnternet kullanıcıları, alan adları arasında belirli ölçülerde benzerliğin bulunacağını ve alan adında yer alacak farklı bir harfin dahi farklı bir adresi ifade edeceğini bilirler. Bu yüzden marka ile alan adı arasında iltibas tehlikesinin varlığını tespitte katı davranmamak, markalar arasında iltibas yaratan benzerliklerin, alan adları bakımından iltibas oluşturmayacağını kabul etmek gerekir. Başka bir ifade ile burada iltibasın çıtası yükseltilmelidir. [35]

Örneğin ‘Alba’ markası daha önce tescil olunmuş ‘alpi’ markası ile iltibas yaratırken, ‘alba’ sözcüğünün ikincil düzey alan adı olarak kullanılması ‘alpi’ markası ile iltibas oluşturmayacak dolayısıyla kullanım hak ihlaline sebep olmayacaktır.


C. 556 Sayılı KHK Dahilinde Marka Hakkının İhlali Nedeniyle Alan Adının Kullanılmasının Yasaklanmasının Şartları


< >Öncelikli ve Üstün Hal Sahibi Olmak İnternet Ortamında Ticari Etki Yaratacak Biçimde KullanmaMarka Hakkını İhlal Eden KullanmaMarkanın Aynısının Alan Adı Olarak Kullanılması Markanın Benzerinin Alan Adı Olarak KullanılmasıAlan Adında Yer Alan İşareti Kullanan Kişinin Kullanıma İlişkin Bir Hal Ve Meşru Bir Bağlantısının Olmaması[36]

Bununla birlikte internet üzerinden yaptığı pazarlama ile daha önceki sicil çevresi ile sınırlı faaliyet alanının coğrafi sınır dışında bulunan müşteri ile ticaret yaparsa, rakibinin ticaret unvanı üzerindeki hakkını ihlal etmiş olur. Ancak bu sonuç, alan adı sahibinin baka bir sicil çevresinde kayıtlı ticaret unvanının kullanılmasını haksız rekabete dayalı olarak engelleme hakkının olması durumunda (TTK md. 43/II, c.2) varit olmayacaktır. Bu bağlamda alan adı, sahibinin ticaret unvanından aynen teşkil etmişse, müstakil ikinci bir ticaret unvanı üzerinde hak meydana gelmez. Tacir, bir ticari işletmesi ile ilgili sadece bir ticaret unvanı kullanma hakkına sahiptir, ikinci bir unvan kullanmaya mezun değildir. Alan adı sadece ondan teşkil edilmiştir ve alan adının hukuken korunmasında ticaret unvanı üzerindeki öncelikli hakkından yararlanır. Böyle bir durumda alan adı, ticaret ünvanından müstakil korunmaz. [37]

Buna karşılık alan adı, ticaret unvanının kısaltılmış şekli veya onun baş harflerinin kombinasyonu ise ayırt etme gücünü haiz ve ilgili ticari çevrede tanıtıcı kısaltma olarak (örneğin, American International Group Sigorta A.Ş, www.aigsigorta.com.tr) işletmesel kökene işaret olarak kabule elverişli ise müstakil bir koruma meydana gelecektir. [38]

Alan  adı üzerindeki koruma, söz konusu kısaltma sadece sanal dünyada kullanılıyor; gerçek yaşamda iletme tabela veya sözleşme gibi evraklarında kullanılmıyor olsa bile meydana gelecektir.

2. İnternet Ortamında Ticari Etki Yaratacak Biçimde Kullanma

Bir işletme işaretinin ticari amaç gütmeksizin kamusal menfaatlere hizmet etmek amacıyla işletmeyi veya ürünlerini eleştirmek için online-forum teşkil etmek üzere (örneğin atom reaktör karşıtlarının oluşturduğu online forum) bir alan adında kullanılmasında ticari etkili kullanım söz konusu olmadığından 556 KHK’nın uygulama alanına girmez.

Bu husustaki hukuki değerlendirmeler haksız fiil (BK md. 41) veya adın korunmasına (MK md.26) hükümleri dairesinde yapılacaktır.

Ancak bir alan adı içerisinde sponsor bağlantılar şeklinde dahi olsa reklam bulunan bir web sitesi için kullanılması, ticari etkili kullanımın kabulü için yeterlidir.

Ancak sponsorun ödediği ücretler internet hizmetlerinin karşılanması için kullanılıyorsa, alan adının ticari etkili kullanılmakta olduğu sonucu çıkarılmamalıdır. [39]

556 sayılı KHK md. 9/2,(e) uyarınca, marka sahibi, markasının aynı veya benzeri olan alan adının ticari etki yaratabilecek şekilde kullanılmasını yasaklayabilir. Ticari etki yaratabilecek şekilde kullanılma, ticari muamelatta kullanma şeklinde anlamak gerekir.

3.  Marka Hakkını İhlal Eden Kullanma

a. Markanın Aynısının Alan Adı Olarak Kullanılması

Bir işaretle marka arasında ayniyetin bulunup bulunmadığının tespitinde, ortalama bilgi sahibi, dikkatli ve makul düşünen ortalama bir tüketicinin bakış açısından bir değerlendirme yapmak gerekir. Ancak, ortalama bir tüketicinin gözünden kaçabilecek küçük çapta önemsiz farklılıkların bulunması halinde de marka ile işaret arasında ayniyetin varlığı kabul edilecektir. [40]

Ayniyetin tespiti için iki aşamalı bir inceleme öngörülür. Şöyle ki, birinci aşamada markayı oluşturan unsurların herhangi bir değişiklik ve ilave yapılmaksızın onu oluşturan bütün unsurlarının itiraz edilen işaret üzerine aktarılmış olmasının tespiti halinde ayniyetin varlığı kabul edilecektir.[41]

İkinci aşamada ise, marka ile işaret arasında tam uyuşmaz olmadığı, yani farklılıklar bulunduğunda gündeme gelecektir. Bu aşamada, marka ile işaret arasında ortalama bir tüketicinin gözünden kaçabilecek küçük çapta önemsiz farklılıkların bulunması halinde gene ayniyet söz konusu olacaktır. [42]

556 sayılı KHK md. 9/1, a ve v uyarınca tescilli bir markanın aynı veya benzeri, tescil kapsamına giren aynı veya benzeri mal veya hizmetler için kullanılamaz. Ancak alan adının yapısından kaynaklanan özelliklerden dolayı marka ile alan adı arasında hangi durumlarda ayniyet veya benzerlik bulunduğu hususu tartışmalıdır.

Örneğin, ‘unversum’ sözcüğünün marka olarak tescil ettirildiğini ve başka bir kişinin de www. Universum.com veya www.universum.com.tr şeklinde alan adını kullandığını varsayalım. Ancak ‘universum’ markası ile söz konusu alan adları arasında ayniyet ya da benzerlik bulunup bulunmadığını tespit ederken, sadece ikincil düzey alan adı olan ‘universum’ sözcüğü mü dikkate alınacaktır; yoksa alan adı, örneğimizdeki ‘.com’ ve ‘.tr’ jenerikleriyle bir bütün olarak mı göz önünde bulundurulacaktır?[43]

Alan adında ayırt edici, yani esas unsur, ikincil düzey alan adı olup, gerek jenerik üst düzey alan adının gerek ülke kodlu üst düzey alan adının ayırt edici işlevi bulunmamaktadır. Çünkü söz konusu üst düzey alan adları, alan adında zorunlu olarak bulunurlar. Bu yüzden söz konusu adlar, marka ile alan adı arasındaki ayniyet veya benzerliğin belirlenmesinde hesaba katılmamalıdırlar.

Ülkemizde böyle bir sorun, marka olarak tescil olunmuş bir sözcüğün, daha çok ABD’deki yetkili kuruluşlardan alınan, dolayısıyla ülke belirtecinin bulunmadığı alan adlarında – özelikle .com jenerik üst düzey alan adı altında- ya da Türkiye dışında başka bir ülke kodu altında ikincil düzey alan adı olarak yer alması ve alan adı sahibinin Türkiye’de ticari faaliyette bulunması halinde gündeme gelebilir. [44]

Alan adında yer alan unsurlar arasındaki hiyerarşinin, alan adının sağından soluna doğru bulundukları yere göre tayini, marka ile alan adı arasındaki iltibasın tespitine rol oynamamalıdır. Özellikle markanın aynısı veya benzeri işaretin üçüncül seviyede bulunup, ikincil seviyede bir jenerik adın veya bir servis sağlayıcısının adının bulunması halinde durum böyledir. [45]

556 sayılı KHK md. 9/1-a hükmü çifte ayniyet şartı getirmektedir: i. işaretler arası ayniyet. ii. markanın tescil kapsamına giren mal ve hizmetler açısından ayniyet

b. Markanın Benzerinin Alan Adı Olarak Kullanılması

Tasvir edici kavramlardan oluşan markaların da ayırt etme gücü yoktur ve işaret gücü zayıftır. Bu sebeple, karıştırılma tehlikesinin bertaraf edilebilmesi için alan adında küçük farklılıkların bulunması yeterlidir.

Seetour.de – seetours.de ( iltibas yoktur)

Biovin.de – biovino.de ( iltibas yoktur)

Ortalama veya güçlü işaretlerde münferit bir harfin ilave edilmesi veya yazılmaması ya da başka bir harfin yazılması veya yerinin değiştirilmesi, karıştırılma tehlikesinin ortadan kaldırılması için yeterli olmaz.[46]

Kelime/şekil markasının kelime kısmı zayıf işaret ise, aslında tek başına tescil kabiliyeti olmayan kelimenin sırf grafiksel tasarım veya resim unsuruyla kombinasyonu nedeniyle marka himayesine kavuşmuş olması, bu kelimenin yer aldığı alan adına karşı 556 sayılı KHK’nın 9/1-b hükmü uyarınca koruma sağlanması için yeterli değildir. Kelime işareti, markanın bütün olarak bıraktığı intibaı oluşturmada hiçbir etkisi yoksa, müstakil olarak marka korumasından yararlanamayacaktır. [47]

Marka ile alan adı arasında benzerlik bulunup bulunmadığının tespitinde işaretler karşılaştırılırken, vurgu, ses ritmi, telaffuz gibi ses etkisi, yazının puntosu, büyüklüğü karakteri gibi biçim yönünden bıraktığı intiba ve anlamı yönünden (özellikle eş anlamlı kelimeler kullanılması) karşılaştırma yapılır. Bu hususta second level domain name dikkate alınır. [48]

Marka Sahibinin 556 sayılı KHK’nın 9/1-b hükmü kapsamında korumadan yararlanabilmesi için, tescilli marka ile aynı veya benzer olan bir işaretin tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya benzeri mal veya hizmetler için kullanılması gerekir. Ancak, ilgili çevre, ihtilaf konusu markanın parçasının seri işaretlerin oluşturulması için elverişli görüyorsa, bir defalık kullanılan işaret de Kararnamenin 9/1-b korumasından yararlanabilecektir.[49]

Genel kabul gören görüş,  alan adları belirli bir ürünler bağlantılı olmadığından aynı veya benzer mal ya da hizmetler için kullanılma şartının aranmaması veya dergi ve gazeteler arasında iltibasın belirlenmesinde içeriklerinin rol oynamamasında olduğu gibi alan adlarına ilişkin internet sitesinin ana sayfasında hangi malların pazarlandığına da bakılmaması gerektiği görüşü ileri sürülmektedir. Böylece, tescilli marka sahibine alan adı karşısında, alan adı üzerinden sunulan mal veya hizmet ürünlerinin tescilli markanınkinden farklı olması halinde de koruma sağlamaktadır.

Alan adının kullanıldığı internet sitesinin ana sayfasını hizmet edimi olarak kabul eder isek, alan adının haberleşme hizmeti olarak 38. sınıfla ilgili olduğu gündeme gelecektir. Marka bu sınıf içn tescilli ise ancak korumadan yararlanabilir, tanınmış marka olması hali bu durumdan müstesnadır.

Bu görüşlere itibar etmiyoruz. Zira herşeyden önce alan adı internet ana sayfasını ifade etmez. (homepage) O sadece internette asıl adresi oluşturan URL’nin (Uniform Resource Locator, İnternet Kaynak Belirteci) bir parçasıdır. Ortalama bir internet kullanıcısı alan adı üzerinden internet ana sayfasını çağırmakla bir işletme ve onun pazarladığı mal veya hizmet ürünü hakkında bilgiler bulabilmeyi umar. Internet kullanıcılarına bir internet alan adını çağırmakla birbiriyle rekabet halinde olan ürün anlamında sırf internet ana sayfasını incelemek diğer işletmelerin internet alan sayfasıyla karıştırılmak istediği şeklinde bir irade izafe etmek hayatın gerçeklerine aykırıdır.[50]

Köprülü metin bağlantısı (hyperlink) ortaya çıkan yabancı web sitesinin içeriğinin alan adı üzerinden ilk olarak çağırılan web sitesinin işleticisine ait sayılıp sayılmayacağı sorunu ortaya çıkmaktadır.  Şüphesiz hemen hemen her web sitesi yabancı web sitelerine bağlantılar içermektedir. (Links) Açık bağlantıda yabancı web sitesi ile bağlantı o şekilde sıkı kurulur ki, yabancı siteye ait veriler browser tarafından sayfanın kurulmasında referans veren web sitesine entegre edilir. Yabancı işletmeye ait mal veya hizmet ürünlerinin referans web sitesi sahibine ait sayılması tehlikesi, üzeri tıklanacak yazı veya resimle bağlantılı olarak açıkça başka bir işletmeye ait web sitesine geçişin yapılacağına işaret edilmekle önlenebilir. [51]

Aynı şekilde, referans sitede yer alan köprülü bağlantıya tıklandığında yabancı işletmeye geçiş yapılmadan önce ara bir sayfanın ekrana çıkması sağlanarak bu sayfada erişilecek sitenin referans sitenin sahibiyle bir bağlantısı olmayan başka bir işletemeye ait bir site olduğunun bildirilmesiyle de söz konusu tehlike bertaraf edilebilir. Belirtmek gerekirse web sitesinde yer alan “linkler” “bağlantılar” “links” “diğer web siteleri” gibi başlıklar, diğer bir işletmeye ait web sitesine geçiş açıkça ortaya koymak açısından yeterli değildir. Çünkü bu başlık altında sıralanan web siteleri aynı işletmenin diğer web sitesi veya bağlı işletmenin web sitesi de olabilir.[52]

Frame’de (çerçeve) yabancı web sitelerinin içeriği hakkında bilgi verebilecek kısmi bir bölümü ekranda gözükür, referans web sitesi ise ekrandadır. Frame üzerinden yabancı web sitesi doğrudan doğruya internet kullanıcısının bilgisayarına direk yükleniyorsa, URL (internet kaynak belirteci) alanında yabancı web sitesi sahibinin alan adı gözükür. Bu noktada sistem köprülü metin bağlantısına benzediğinden yukarıda yapılan açıklamalar aynen Frame için de geçerlidir.  Frame in bu şekli yanında yabancı web sitesinin içeriğinin referans web sitesine doğrudan doğruya yüklendiği şekli de söz konusudur. Böylece, internet kullanıcısı referans sitesinde yabancı siteye ait bilgilere erişme imkanına sahip olmaktadır. Böyle bir durumda internet kaynak belirteci (URL) alanındaki verilerde bir değişme olmamaktadır. Bunun sonucunda, internet kullanıcılarının yabancı web sitesine ait içeriğin referans sitesine aşt olduğunu düşünme tehlikesi daha da artmaktadır. Zira internet kaynak belirteci (URL) alanında değişme olmaması, frame’in içeriğinin referans web sitesinin bir kısmını oluşturduğundan kabulünü haklı kılmaktadır.[53]

Referans siteden başka bir siteye işaret edilmiş,ve fakat bu siteye bağlantı ( link) açılmamışsa, yabancı web sitesinin açılması ancak adres çubuğuna yazılması ile mümkün olabilir. İi sitenin birbirinden bağımsız site olduğu referans sitenin içinde yer almadığı açık olduğundan ikinci web sitesinin içeriği referans sitenin içeriğine dahil edilmemelidir.[54]

4. Alan Adında Yer Alan İşareti Kullanan Kişinin Kullanıma İlişkin Bir Hal Ve Meşru Bir Bağlantısının Olmaması

5833 sayılı Kanunun genel gerekçesine göre, işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması ve dolayısıyla kötü niyetli olması koşullarıyla, işaretin aynı veya benzerinin internette ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması yasaklanmıştır. 

İşarete ilişkin bir hak ve meşru bağlantı teriminin yorumunda WIPO’nun tahkim ve arabuluculuk merkezi gibi internet alan adı ile marka arasındaki uyuşmazlıkları çözen merkezlerin kural ve uygulamaları dikkate alınmalıdır. [55] Bu durumlar halinde alan adının kullanılması artık Marka KHK ile engellenemez. Hatta KHK md.12 hükmünden yararlanabilmesi mümkündür. Bu hükme göre,

Dürüstçe ve ticari veya sanayi konularıyla ilgili olarak kullanılmaları koşuluyla üçüncü kişilerin ad ve adresini mal veya hizmetlerle ilgili cins, kalite, miktar kullanım amacı, değer, coğrafi kaynak, üretim veya sunuluş zamanı veya diğer niteliklere ilişkin açıklamaları kullanmaları marka sahibi tarafından engellenemez. [56]

Alan adı, sahibinin adından ve/veya soyadından oluşuyorsa bu böyledir.  Ancak yine de menfaatlerin dengelenmesi talep edilebilir. Sonra, İnternet alan adı uyuşmazlıkları yeknesak çözüm kuralları (UDRP) hükmüne göre, davalı alan adını veya alan adında yer alan ismi ihtilafın ihbarından önce mal ve hizmetlerin pazarlaması için iyi niyetli olarak kullanmış veya bu tür kullanıma hazırlık yaptığını ispat etmişse meşru hak sahibidir.

Kural olarak, itiraz eden marka sahibinin tescilli markasının koruma alanı dışında olan mal veya hizmet ürünlerinin pazarlanmasında alan adının kullanılması iyiniyetli kullanımdır.

Marka sahibinin logosunu onun izni olmaksızın web sitesinde kullanan veya web sitesini marka sahibinin web sitesi intibaı uyandıracak şekilde dizayn eden alan adı sahibinin kötü niyetinden söz edilebilir.

Tanınmış şahsiyetlerin isimlerinin kullanıldığı, ürünlerin kitlesine pazarlanması amacıyla, isim üzerinde marka hakkı kazanmış bu kişilerin isimlerinin alan adı olarak kullanılması da kötü niyetli kullanımdır.  Micheal-owen.com meşru bir bağlantı değildir.

Bayi, acente, distribütör gibi aracıların hangi şartlar altında üreticilerin markasını aynen veya benzer şekilde alan adı olarak kullanmaya yetkili olduğu hususu tartışmalıdır. ICANN kararlarında üç farklı görüş vardır:

< >ürünlerin satışına üreticinin markası ile aracılık etmede aracı, markanın özdeş veya benzerini ayrıca akdi bir özel izin olmaksızın alan adı olarak kullanmak hususunda yetkili değildir. Bu kararlar, marka sahibinin ürünlerini pazarlayan aracıların alan adını kullanmasında meşru bağlantının varlığını reddetmiştir.[57]

Sonuçta, alan adının yetkili kuruluşlarca gerçek veya tüzel kişiye tahsisi ile birlikte başvuru sahibi alan adı üzeriden fikri haklara benzer bir şekilde mutlak bir hak sahibi olmaz. Zira, alan adının üzerinde mutlak hakimiyet, kanuna değil, sadece teknik zorunluluğa dayanır.

Bununla birlikte, alan adı dolaylı da olsa bilgisayara adresinin arakasında yer alan bu isim altında kişiye ya da işletmeye işaret ettiğinden bu özelliği ile, işaret olarak gerçek kişi adı, marka veya işletme adıyla benzeşir. Alan adının bir isim fonksiyonu olduğunu söylemek yanlış olmaz.[58]
D. Tanınmış Markanın Alan Adı Olarak Kullanılması

556 sayılı KHK md.9/1-c hükmüne göre tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve/veya hizmetlerle herhangi bir benzerlik göstermeyen, ancak Türkiye’de ulaştığı tanınmışlık düzeyi nedeniyle tescilli markanın itibarından dolayı haksız bir yarar elde edecek veya tescilli markanın itibarına zarar evrecek veya tesclli markanın ayırd edici karakterini zedeleyecek nitelikteki herhangi bir alan adının kullanılması yasaklanabilecektir.[59]

Bu markanın Türkiye’de tanınmışlık düzeyine erişmesi şarttır. Tanınmışlığın tespitinde Avrupa Adalet Divanının  14 eylül 1999 tarihli CHEVY kararında belirtilen ilkler esas alınmalıdır. Buna göre, halkın önemli bir kesimince tanına marka tanınmışlık derecesine ulaşmıştır. Markanın pazar payı, kullanım süresi, kullanıldığı coğrafik alanın genişliği, kullanım yoğunluğu, işletmenin markanın tutunması için yapmış olduğu promosyon faaliyetleri kapsamındaki yatırımlar değerlendirilir.

Haksız durum için alan adı markanın itibarından dolayı haksız bir kazanç elde edebilmelidir. Markanın itibarına zarar verebilmelidir.Markanın ayırd edici karakterini zedeleyici durumlar gerçekleşmiş olmalıdır.

İnternet kullanıcısının, marka sahibi  işletmenin internet ana sayfasına ulaşamaya çalışırken karşısına başka bir işletmenin sayfasının çıkması Aha-effect yaratacaktır.( vay canına etkisi) Bunun sonucunda da başka bir işletmenin de beğendiği o markayı kullandığını düşünebilecek ve bu bilgi hafızasına kazınacaktır. Bu surette tanınmış markanın ayırd etme gücü zarar görür. [60]

Alan adı, tanınmış markanın oluşturulmasında tipik daktilo hataları dikkate alınarak oluşturulmuşsa (typosquatting) daima ayırd edici gücün zarar görmesinden bahsedilir. Böylece, tanınmış markanın reklam değeri alan adı altında çağrılan web sitesinin içeriği ve ticaret branşından bağımsız olarak zarar görecektir.[61]

V. ICANN TAKİM USULÜ

Çalışmamamızın bu bölümünde, internet alan adlarının özellikle uluslararası alanda Domain Grabbing konusu olması hali ve bu konudaki ICANN – Tahkim Usulü ele alınacak, verilen kararlar ışığında gelinen nokta değerlendirmeye tabi tutulacaktır.

Domain Ticareti (Domain Hendel) ise, bir kişi veya kuruluş kendince alan ismi olmaya elverişli veya ifade gücü yüksek olan cins ve meslek isimlerini kendi adlarına tescil ettirip daha sonra da ilgilenenlere bunları satma ve kiralamalarıdır. Bu durumun hukuki açıdan caiz olup olmadığı henüz tartışılmaktadır. Avrupa müktesebatında  bu tür domain ticaretinin üçüncü bir kişinin haklarına tecavüz etmediği müddetçe caiz olduğu görüşü yaygındır.

ICANN tahkim usulünde, cins meslek ve isimlerin alan adı olarak tescili halinde, bu isim tanınmış bir marka olmadıkça, bu cins veya meslek ismini marka veya işletme adı, ticaret ünvanı olarak kullanan işletme, alan adını tescil ettirene karşı korumadan yoksun bırakılmıştır. [62]

Bu noktada en azından, alan adını tescil ettirenin bu alan adı altında ticari faaliyette bulunup bulunmadığı ayrımının yapılması daha uygun olurdu. Eğer bir cins veya meslek ismini alan adı olarak tescil ettiren, bu alana adı altında hiçbir faaliyette bulunmayıp sırf bu alan adını ilgilenenlere satmayı amaçlıyor ise, bu halde dahi ICANN tahkim usulü uygulanabilmelidir. [63]

Şimdiye kadar hukuki uygulamada da bu konuda herhangi bir yüksek mahkeme kararına rastlamak mümkün olmamıştır. Bu nedenle sunumumuzda daha çok uluslararası alanda ortaya çıkan ver Türk Hukukunda haksız kullanım teşkil edebilecek haller, ICANN tahkim usulü ve tahkim kuralları çerçevesinde ele alınacaktır.

A. Tarihçe

NSI – Network Solutions Inc. 1999 yılı sonuna kadar GTLDS dağıtımı konusunda tek yetkili organ idi. 1995 yılı Haziran ayında artan internet alan adı ihtilafları karşısında “NSI Domain Name Dispute Policy” yürürlüğe girdi. Buna göre, marka sahibi, markasının bir başkası tarafından domain name tescil ettirilmesi karşısında, marka tescil belgesi ile birlikte tescili yapan kuruma başvurup alan adının kullanılmasını engelleyebiliyordu. Bu tahkim kuralları 31.12.1999 tarihinde yürürlükten kaldırıldı. Bunun üzerine yeni kurulan en yüksek İnternet İdare Organı olan ICANN 26.08. 1999’da Şili’de yaptığı toplantıda yeni tahkim kurallarının yürürlüğe girmesini kararlaştırmıştır. [64]

Bu çerçevede, ICANN Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (Yeknesak Kurallar – UDRP) ve bununla ilgili usul kuralları; Rules For Inform Domain Name Dispute Resolution Policy (Usul Kuralları – RUDRP) aynı tarihte 1.12.1999 tarihinde yürürlüğe girmiştir.[65]

ICANN tahkiminin klasik tahkim usulünden ayrıldığı en önemli hususlardan birisi, bu tahkim usulünün alan adının tescili esnasında kabulünün zorunlu olmasıdır. Bir nevi genel işlem şartlarında olduğu gibi sözleşme ancak bu şartların kabulü ile meydana gelebilmektedir. [66]

Genel işlem şartlarında olduğu gibi, tahkim usulü kurallarının sözleşmeye dahil edilme ve içerik denetimi gibi aşamalar burada yoktur. Bu halde, tescil talebinde bulunan, bu şartların içeriğinden haberdar olmasa bile, ihtilaf halinde ICANN tahkim usulü kurallarına göre ihtilafın halli yoluna gidecektir. [67]

ICANN tahkim usulü 40-45 gün içinde çözüme kavuşur. Bu usulde internet alan adını tescilinde bulunan değil, domain tescilini yapan kurumun ihtilaf neticesinde çıkacak alan adı transferini veya değişikliklerini yerine getirecek olması söz konusudur. Bu usuldeki hakem (panelistler) de yine kendi alanında, özellikle marka ve fikri haklar konusunda uzman kişilerden oluşmaktadır. [68]

B. ICANN TAHKİM USULÜ ŞARTLARI

1. Icann Tahkim Usulü Uygulama Alanı

Tahkim kuralları, tescil makamının tahkim kurallarını kabulünden sonra gerçekleşen alan aı tescillerine uygulanacaktır. Tescil makamının ICANN tahkimini kabul etmesi ile tescili yaptıran kişi veya kurumlarda bu kuralları kabul etmiş olmaktadır. [69]

Tescil makamlarınca kabul edilen bu kurallar, sadece alan adının tescilini değil ve fakat alan adı tescili süresince meydana çıkacak bütün uyuşmazlıklarda uygulanacaktır. Tahkim kurallarında meydana gelecek sonraki değişiklikler de alan adını tescil ettirene karşı otomatik olarak uygulanacaktır. [70]

ICANN tahkiminin uygulandığı internet alan adları;

gTLDs: .com, .net, .org ve ayrıca yürürlüğe giren .info, .biz ve .name.

ccTLDs:

< >.AC ( Ascension Island).AG ( Antiqua & Barbuda).AS  (American Samoa).BS  (Bahamas).BZ  (Belize).CC ( Cocos Islands).CY (Cyprus).EC  (Ecuador).FJ   (Fiji).GT  ( Guatemala).LA  ( LaoPeoples Democaratic Republik).MX ( Mexico).NA (Namibia).NU (Niue).PA  (Panama).PH ( Philippines).PN (Pitcaim Islands).RO (Romanya).SH (St.Helena).TT (Trinidad and Tabago).TV (Tuvalu).VE (Venezuela).WS (Western Samoa).[71]

i.CPR – Institute For Dispute Resolutions[72]. ii.RES – (eski DeC) – eResolution[73] iii. NAF – National Arbitration Forum[74].iv.WIPO-World Intellectual Property Organization[75]. v.ADNDRC – Asian Domain Name Dispute Resolution Center [76]

Aynı kişi üzerinde tescil edilmiş olması şartıyla birden fazla alan adının devrinin bir dilekçede talep edilmesi mümkündür. Müracaatın reddi halinde tescil makamına karşı müdahalenin önlenmesi ve herhangi bir tazminat davası açılamaz. Dava dilekçesine cevap vermeme kötü niyetli tescile delil teşkil eder. Taraflar kural olarak şahsen davada dinlenmez. Davada, taraflar başka bir dil belirlemediler ise, tescili esnasında kullanıla dil kullanılır. Bu durumda gTLDs genelde yurtdışındaki tescil makamları tarafından yapıldığı için ingilizce olma ihtimali çok yüksektir. [77]

Şu halde, Türkiye’de akdedilen bir gTLDs tescil sözleşmesi karşısında, ICANN tahkim davasında dava dili Türkçe olabilir. Karar heyetin atanmasını takiben 14 gün içinde verilmektedir. Hakemlerin genelde Amerikan Hukuk Sistemini uyguladıkları görülmektedir. Dava masraflarını şikayette bulunan kazanmış olsa dahi kural olarak karşılar. Alınan karar mahkemeye ( Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi’ne) tabi olduğu prosedüre göre taşınabilir ancak izlenen mahkeme kararlarının da divan ile aynı yönde olduğudur.[78]

a. Genel

ICANN Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (Yeknesak Kurallar – UDRP)

md. 4 hükmü ile, yapılan bir müracaatın başarı ile sonuçlanması, yani alan adının devri veya silinmesi sonucunu doğurması için yükümlülükler ifade edilmiştir. Buna göre, madde hükmü,


Üçüncü Bir Kişinin (Davacı);

Kabul edilebilir bir kuruluş nezdinde, usul kurallarına göre

i) İnternet alana adının ticari bir marka veya hizmet markası ile aynı veya iltibasa mahal verecek şekilde benzer olduğunu

ii) internet alan adı üzerinde herhangi bir hakkınızın ya da hukuki bir menfaatinizin olmadığını

iii) internet alan adının kötü niyetli olarak tescil edilmiş ve kullanıldığını ileri sürmesi durumunda, zorunlu olarak bir idari davaya katılmakla yükümlüsünüz. Demektedir. Davacı bu üç unsurun da bulunduğunu kanıtlamalıdır:

b. Kötü niyetli tescil ve kullanmanın ispatlanması

Özellikle Divan tarafından tespit edilmiş aşağıdaki hallerde, kötü niyetli bir tescil ve kullanmanın varlığı kabul edilir:

i) internet alan adının, davacıya, ticari marka veya hizmet markası sahibine veya davacının rekabette bulunduğu kimseye, alan adının belgelenmiş tescil masraflarını aşan önemli miktardaki bir meblağ karşılığında esasen satma, kiralama veya sair şekilde devretme amacıyla tescil veya elde edilmiş olması veya ii) alan adı başvurusunu ticari marka veya hizmet markası sahibinin markasını alan adında kullanmasını engellemek amacıyla yapmış ve bunu yaparken ticari gaye ile hareket etmişseniz veya iii) alan adı başvurusunu esasen ticari rakiplerin işlerine zarar vermek amacıyla yapmanız iv) alan adını kullanarak, ticari kazanç temin etmek gayesi ile kaynak, sponsorluk, ilişki veya web sitenizde ürün veya hizmetin tavsiyesi noktalarında karışıklık meydan getirmek suretiyle internet kullanıcılarını kendi web sitenize veya başka bir siteye kasten çekmek [79]

c. Aynı Veya Benzer İşaretler

Yeknesak Kurallar – UDRP uyarınca ticari ve hizmet markaları korunmaktadır. Bunun yanında işletme adları ve işaretler ile eser başlıkları ve isimler belirli şartlar altında markaların korunmasına dair hükümlerden yararlanabilirler. i. Tescilli Markalar: TPE’de tescil edilmiş markalar, Paris Sözleşmesi veya Dünya Ticaret Örgütü Kuruluş Anlaşması Hükümleri uyarınca markaları tescil edilmiş veya tanınan ticari ve hizmet markaları (tanınmış markalar), gerçek kişilerin isimleri ( sadece tanınmış ve gerçek kişiler), ii. işletme adları, iii. cins ve meslek isimleri ,Yeknesak Kurallar – UDRP uyarınca cins ve meslek isimleri marka hakkına tecavüz etmez. [80]

d. Karışıklığa (İktibasa) Mahal Vermesi

Bu halin varlığı second Domain Name alan adına bakılarak tespit edilmektedir. Ayırt edici özelliğin kuvvetli yahut zayıf olması dikkate alınmaz.

< >“TourPlan” tourplan.com alan adı ile karıştırılma tehlikesi oluşturur. Divan Kararlarına göre markada olmayan(-) işaretinin alan adına konması da tehlike oluşturmaktadır. Markanın adında olan boşluğun domain name de olmaması da bir tehlike halidir. (Telstra Corporation– www.telstrashop.com) Bir alan adında markanın tamamı yer alıyor ise, alan adında ilaveler olması da tehlike arz eder. (EAuto, L.L.C – www.eautolamps.com) Markaya bir harf eklenmesi ve eksiltilmesi halinde de tehlike mevcuttur.(microsoft-microosoft/ yahoo1.com)[81][82]

Alan adını tescil ettirenin Haklı menfaati

– marka hakkı sahibinin durumdan haberdar edilmiş ve duruma itiraz etmemişse alan adı sahibinin haklı menfaati vardır.

İstisna 1: marka ve ürünleri eleştirmek amacı ile web sitesin kullanılıyorsa haklı bir menfaatten söz edilemez.

İstisna 2: tescil edilen alan adının daha sonra kendi ürün ve hizmetleri için kullanılacağının planlanması halinde haklı bir menfaatten söz edilemez.

İstisna 3: alan adının tescil edilip daha sonra bunun satışa sunulması halinde de, domain sahibinin haklı bir menfaatinden söz edilemez.[83]

f. Kötü Niyetli Tescil Ve Kullanma

Alan adının, hem tescilde hem de kullanılmasında  kötü niyet var olmalıdır. Kendi adına tescil ettirdiği alan adının, bu alan adının satışa sunulduğu başka bir web sitesine yönlendirilmesi, alan adının satılmak amacıyla tescil edilmiş olması sebebiyle kötü niyetli tescil edildiğini; ve ayrıca web sitesi adresinin kötü niyetli kullanıldığını gösterir. (www.ilovelucy.com)[84]

UDRP uyarınca aşağıdaki hallerde kötü niyetli tescil ve kullanma mevcuttur.

1. kötü niyetli tescil hali:klasik domain grabbing/ alan adını kendi adına tescil ettiren, alan adını marka sahibine veya rakiplerinden birine satmak, kiralamak veya başka şekilde devretmek amacıyla yapılmışsa
( sadece tescil masraflarının – yıllık yaklaşık 50 USD- talep edilmesi halinde kötü niyet yoktur, denir. Bu halde, marka sahibi kötü niyetli kabul edilmektedir.)

satış rakamı belirtilmeyen tekliflerde de tescil masraflarını aşan bir meblağ talep ediliyor kabul edilir.

2. kötü niyetli tescil hali: alan adı sahibinin, tescili ticari hayatta marka sahibinin markasını alan adı olarak kullanmasına engel olmak amacıyla yapmış olması

3. kötü niyetli tescil hali:tescilin, öncelikle rakip firmaya zarar vermek amacıyla yapılması

4. kötü niyetli kullanım hali: klasik dürüst kullanmama durumu/alan adı sahibi, ticari hayatta marka ile karışıklık meydana getirip, kendisinin veya başka birisinin web sitesine müşteri çekmek suretiyle kazanç elde etmeyi amaçlıyorsa [85]

Burada teknik birkaç hususa temas etmek yerinde olur. Alan adının tescil ettirmekle kullanmak arasında bir takım teknik detaylar mevcuttur. Normalde bir alan adı tescil edildiğinde, o alan adı tescil edenin adına tescil makamına park edilir. Bu durumda alan adı herhangi bir web sitesine yönlendirilmemiştir. Başka birisi aynı alan adını almak istediğinde bu mümkün olmamaktadır, çünkü daha önce başka birisi adına tescil edilmiştir. Kimin adına tescil edildiğini ise, ‘whois databank’dan öğrenmek mümkündür. Tescil edilen alan adı, ancak bir web sitesine yönlendirildiği andan itibaren ‘internette kullanıma’ açılmış demektir.[86]

Açılan bir davaya karşı savunma yapılmaması, alana adı altındaki web sitesinin rakip bir firmanın veya pornografi içerikli bir web sitesine yönlendirilmesi, başkasına ait alan adının bilerek tescil ettirilmesi, kendisi hak sahibi olmadığı halde yazım hatalarından faydalanarak yapılan alan adı tescilleri, bilinçli olarak yanlış iletişim adresleri verilmesi kötü niyetli tescil ve kullanıma örnek teşkil edebilir.[87] Buna karşı,  alan adı sahibi, kendi adına tescilli domain name’in bir marka olduğu hususundan haberdar değil ise kötü niyetli kullanım yoktur. Bu durumda, alan adı sahibi, hukuki ihtilaf çıkmazdan önce bu adresi kendi mal veya hizmetlerinin pazarlanması için kullanmayı amaçladığını –en azından planladığını- ileri sürebilir. [88]

VI. SONUÇ
Kültürel ve teknolojik gelişmeler ışığında incelenmesi gereken fikri haklar, internet teknolojisi ile çift yönlü bir etkileşim halindedir. Bu teknolojinin alt yapısı bu disiplinlerle korunan yazılımlara dayanırken, bu haklara konu eser ve ürünlerin yüksek gelir getirme ihtimali değişkenlik göstermektedir. Günümüz teknolojisinde en önemli yeniliklerden biri olarak kabul edilen internet ortamı, beraberinde birçok sorunu da getirmiştir. İnterneti düzenleyen hukuk kurallarının olmaması, korumanın daha ziyade fiziki ortam dikkate alınarak dikkat çekilen kurallar ile sağlanması, hakların kullanımı ve ihlalinde bu teknolojiye özgü yeni durumların ortaya çıkması hukuk alanında interneti dikkate alan yeni düzenlemeye ihtiyaç duymaktadır. Görüldüğü üzere internet ortamında haksız rekabet halleri son derece çeşitli ve karmaşıktır. Özellikle tüketicilerin internet ortamında ihtiyaçlarını gidermesi, ticaretin hızla bu alana kayması sonucunu doğurmuştur.    Haksız rekabet hallerine Türk Hukukunda ikili bir düzenlemenin uygulanması ve mahkeme kararlarında ticari nitelik arz etmeyen davalara Borçlar Kanunu hükümlerinin uygulanması, sorunların çözümünü zorlaştırmaktadır. Gelişmelerin sonucunda mevcut hukuk düzenlemelerinin, yakın bir gelecekte sanal ortamdaki ihtiyaçlara cevap veren bir internet hukukuna doğru yol aldığını göstermektedir.

---

[1] CAN MUSTAFA/MEMİŞ, TEKİN, “ Elektronik Ortamda Haksız Rekabet Halleri”, http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm

[2] CAN /MEMİŞ, s.28 vd., ŞENOCAK, Kemal, ”Tescilli Markanın Aynısının veya Benzerinin Alan Adı ( Domain Name) Olarak Kullanılması Suretiyle Marka Hakkının İhlali”, BATİDER, Ankara, 30.09.2009., s. 129 vd., BONE, G. ROBERT., “Clickwrap Licenses/Contracts”, Uluslar arası İnternet Sempozyumu, 21-22  Mayıs, DEÜY, İzmir, 2002. s.15 vd.

[3] BONE, s.15 vd.

[4] ŞENOCAK, “…Bu davada haber kuruluşları; Total News’in web sitesinin kendi sitelerine hyperlink verilmesinin ve çevreleme kullanılmasının kişilerin web sitelerini okuma tarzlarını değiştirdiğini, zira Total News’in reklam verenlerinin reklamlarını içerdiğini iddia ettiler. Haber kuruluşları davada Total News’e karşı , kötüye kullanma, federal marka tecavüzü, telif hakkı tecavüzü ve haksız rekabet iddiasında bulundular…”, “…Çerçeveleme teknolojisinin kullanımı, birkaç yıl önce karara bağlanan Washington Post – Total News davasında temel bir sorun olarak ele alınmıştır. Washington Post, Wall Street Journal ve CNN’in de içinde bulunduğu değişik haber organizasyonları, web tabanlı haber toplama sitesi olan Total News’e karşı bir dava açtılar. Total News haber kuruluşlarının bilgilerini kendi web sayfasında görüntülemek için çevreleme ve hyperlink teknolojilerini kullanıyor ve çerçevelerin etrafında kendi reklamını yapıyordu…”, s. 130 vd. , BONE, s.25 vd.

[5] CAN/MEMİŞ, http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm.

[6] CAN/MEMİŞ, . http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm, ŞENOCAK, s.5 vd.

[7] CAN/MEMİŞ; http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm.

[8] CAN/MEMİŞ, http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm, ARIKAN, s. 106.

[9] CAN/MEMİŞ, http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm., ARIKAN, s. 106.

[10] CAN/MEMİŞ, http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm., ARIKAN, s. 106.

[11] CAN/MEMİŞ., http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm., ARIKAN, s. 106.

[12] CAN/MEMİŞ, http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm., ARIKAN, s. 106.

[13] CAN/MEMİŞ, http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm .

[14] CAN/MEMİŞ, http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm.

[15] CAN/MEMİŞ, http://www.basarmevzuat.com/dergi/2004-09/a/04.htm.

[16] BONE, s.28 vd.

[17] ŞENOCAK, s. 129 vd. , BONE, s.15 vd.

[18] BONE, s.32 vd.

[19] BONE, s.32 vd.

[20] BONE, s.36 vd.

[21] BONE, s.42 vd.

[22] BONE, s.145 vd.

[23] BONE, s.145 vd.

[24] Online sözleşmelerin uygulanabilirliğine ilişkin bir dava örneği; Register.com , Inc. V.Verio, Inc. 2000., “…Müşteri çekmek amacıyla bir veri tabanındaki bilgilerin ticari anlamda kullanılmaları davaya bakan mahkeme tarafından yasaklanmıştır.…Davacı register.com, alan ismi tescili yapan aynı zamanda da ek alan ismi hizmetleri sağlayan bir firmadır. Davalı Verio da, aynı alanda hizmetler sunmaktadır. Verio, register.com’un veri tabanına bağlanarak otomatik tekrarlayan araştırmalar yapılmasını sağlayan bir web robotu kullanarak kendi rekabet halindeki hizmetlerini pazarlayabilmek için bir veri tabanındaki alan isimlerini yeni tescil ettirmiş kimselere ait bilgileri kullanmıştır. Register.com’un web sitesinde alan isimlerine ilişkin bilgilerin toplu- bireysel- ticari reklam ya da satış için kullanılmasının yasak olduğuna ilişkin bir ifade yer almaktadır. Verio’nun register.com’un veri tabanına başvurmakla belirtilen ifadenin içerdiği yasağı kabul edilmiş olduğu ve böylelikle de daha sonradan Verio’nun ihlal etmiş olduğu bir sözleşmenin oluştuğu sonucuna varılmıştır. Bazı durumlarda, sitenin içeriğine girmek için tıklanması gereken ikona tıklamak için bir web örümceği (spider) programlanmaktadır. Bu hallerde davacı, web örümceğinin faaliyetinin gerektiğini ve geçerli bir Kabulün var olduğunu iddia edecektir. Register.com davası, web sitesi sahibi ile direkt rekabet etmek için web sitesi içeriğindeki bilgilerin kullanılması olayını içermektedir. Mahkemeler, başka içerikler dahilinde de clickwrap lisans’ları uygulamış yada en azından bunların uygulanabilirliklerini kabul etmiş bulunmaktadır.

[25] BONE, s.38vd.

[26] BONE, s.42 vd., ARIKAN, AYŞE SAADET, “İnternetin Fikri ve Sınai Haklar Üzerindeki Etkisi”, Uluslararası İnternet Sempozyumu, 21–22 Mayıs, DEÜY, İzmir, 2002. s.92.

[27] EROĞLU, SEVİLAY, “İnternette Telif Hakkı”, Uluslararası İnternet Sempozyumu, 21-22  Mayıs, DEÜY, İzmir, 2002. s.65 vd.

[28] EROĞLU, SEVİLAY, “İnternette Telif Hakkı”, Uluslararası İnternet Sempozyumu, 21-22 Mayıs, DEÜY, İzmir, 2002. s.65 vd.

[29] ARIKAN,. s.92.

[30] EROĞLU,. s.85.

[31] R.G. 28.01.2009, S.27124

[32] ŞENOCAK, s. 89 vd., KIRCA, İsmail “Tescilli Markanın Üçüncü Kişi Tarafından Alana Adı Olarak Kullanıması”, Prof.Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, s. 528 vd., NOMER, FÜSUN., “İnternet Alan Adının (Domain Name) Hukuki Niteliği ve Marka ve Ticaret Ünvanı Gibi Ayırt Edici Ad  ve İşaretler İle Arasında Benzerlik Bulunması Sebebiyle Doğabilecek Hukuki Sorunlar”, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, s. 395. vd.

[33] ŞENOCAK, s. 90 vd., KIRCA, s. 530., NOMER, s. 396. vd.

[34] ŞENOCAK, s. 90 vd., KIRCA, s. 532., NOMER, s. 412.

[35] ŞENOCAK, s. 104. vd.,KIRCA, s.533. NOMER, s. 402 vd..

[36] NOMER, s. 403., ŞENOCAK, s. 105,  vd., KIRCA, s.537.

[37] ŞENOCAK, s. 106,  vd. KIRCA, s.537.

[38] ŞENOCAK, s. 107,  vd.

[39] ŞENOCAK, s. 109, vd. BOZBEL, Savaş, “Domain Names (İnternet Alan Adları) ve ICANN- Tahkim Usulü”, Prof.Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, s. 229 vd.

[40] ŞENOCAK, s. 113.

[41] ŞENOCAK, s. 115.

[42] ŞENOCAK, s. 115.

[43] ŞENOCAK, s. 116,  vd.

[44] ŞENOCAK, s. 116,  vd.

[45] ŞENOCAK, s. 117,  vd.

[46] NOMER, s. 411 vd.., ŞENOCAK, “Örneğin, “Persil” markası ile ikinci düzey alan adı persiel, pesil, bersil veya presil olan adlarında 556 sayılı KHK md. 9/1-b hükmü anlamında bir benzerlik söz konusu olur. “, s. 118,  vd.

[47] NOMER, s. 411 vd.., ŞENOCAK,“…Bmw4u.de” alan adının BMW markası ile iltibasa neden olması iddiası karşısında davalı savunmasında “build my web for you” ifadesinin kısaltılması manasına geldiğini öne sürmüştür. Akronym diyoruz. Davacı ise, muhatap çevre dikkate alındığında bu şekilde birkaç sözcüğün baş harfinin kısaltılması ile oluşturulan kelimeyi iddia edildiği anlamda değil; aksine “BMW for you” şeklinde anlayacağından bahisle itibar etmeyerek “.de” üst alan adına da ilgili çevrenin esaslı bir anlam vermeyeceğini de ileri sürerek, davacının BMW markası ile büyük oranda benzerlik bulunduğunu kabul etmiştir..”, s.119, vd.

[48] NOMER, s. 412 vd., ŞENOCAK, s. 123.

[49] NOMER, s. 413 vd ŞENOCAK, “…Freelotto.de alan adı ile “LOTTO” markası arasında dolaylı karıştırılma ihtimalini, LOTTO kelime markasının işaret gücünün yüksek olması nedeniyle bu işareti, ilgili çevrenin seri işaretlerinin kök parçası olarak görebileceğini gerekçe göstererek kabul edilmiştir…”, s. 127.

[50] Aynı görüşte, Bkz., ŞENOCAK, s. 129. vd.

[51] NOMER, s. 414.,  vd ŞENOCAK, s. 129.,  vd.

[52] ŞENOCAK, s. 130.

[53] ŞENOCAK, s. 130.

[54] ŞENOCAK, s. 131.

[55] ŞENOCAK, “…Bu suretle, anılan hükümle, üstün ve öncelikli hak sahibi olan marka sahibine alan adı karşısında sağlanan koruma, marka, ticaret ünvanı işletme adı gibi diğer işaretlerden daha farklı şartlara tabi tutulmaktadır…”, s. 136.

[56] ŞENOCAK, s. 140 vd.

[57] BOZBEL, s. 233 vd.

[58] BOZBEL, s. 233 vd.

[59] ŞENOCAK, s. 131., vd.

[60] ŞENOCAK, s. 132., vd.

[61] ŞENOCAK, s. 132., vd.

[62] BOZBEL, s. 215 vd., ÜSTÜN, Dilek., “Fikri ve Sınai Haklarla İlgili Uyuşmazlıklarda Alternatif Çözüm Yolları ve İnternet Alan Adı (Domain Name) Uyuşmazlıkları”, Legal, C.2., S.20., 2004., s.2225 vd.

[63] BOZBEL, s. 215 vd., ÜSTÜN, s. 2226.

[64] Ayrıntılı bilgi için Bkz. BOZBEL, s. 223 vd. , ÜSTÜN., s.2226.

[65] www.icann.org/udrp/udrp-policy-24oct99.htm., ( 20.11.2009 günceli.), ICANN ( Internet Corporation For Assigned Names and Numbers) merkezi Los Angeles da bulunan ticari gaye gütmeyen 1998’de kurulan bir sivil toplum kuruluşudur.

[66] BOZBEL; s., 224 vd., ayrıca bkz., Superonline tarafından yapılan kayıt sözleşmesi şartlarının 4.ve 5. maddeler::”…4. itiraz politikası:Burada ihtiva edilen ve referans ile bu sözleşmenin bir parçası haline getirilen Superonline ve register.com Alan Adı İtiraz Politikası ( “İtiraz Politikası”) tarafından sınırlandırılmış olmak tarafınızdan kabul edilir. (İtiraz Politikası, Dispute Policy) Belirli itirazlar, itiraz politikasında belirtildiği üzere bu politikaya bağlıdır. Böyle bir itirazın doğduğu bir anda, alan adı kaydınız üçüncü bir kişi tarafından reddedildiği zaman yürürlükte olan itiraz politikasında belirtilen koşullara maruz kalınacağı konusunda hem fikir olunur. Herhangi bir üçüncü kişi ile bir alan adı itirazı doğması olayında İtiraz politikasında ihtiva edilen koşullar ve durumlara göre Superonline ve register.com’un zarar görmeyeceklerine dair peşinen kefil olunacağı ve zarardan uzak tutulacakları konusunda hem fikir olunur.5. Kayıt Politikası ve İtiraz Politikası Değişiklikleri:Alan adı sistemi ve kaydolmanın ve alan adlarının idaresinin tatbikatının yavaş yavaş geliştirildiği kabul edilmeli ve bundan dolayı Superonline ve register.com’un, bu Sözleşme ve itiraz politikasını değişen iş koşullarına uyum sağlamak için şu anda bağlı oldukları ve gelecekte bağlı olabileceği ICANN sözleşmesi ve diğer herhangi sözleşmeler ile uyumlu olabilmesi için gerekli olması durumunda değiştirilebileceği konusunda hem fikir olunur. Size kayıt edilmiş alan adınızın kullanımına devam etmeniz yeni değişiklikleriyle bu Sözleşme ve İtiraz Politikasının kabulünüzü meydana getirecektir.  Bu tip değişikliklerle mutabık değil iseniz, alan adı kaydınızın iptalini veya başka bir alan adı kaydedicisine devredilmesini isteyebilirsiniz.…”., BOZBEL, s. 224. vd.

[67] BOZBEL, s. 224.

[68]BOZBEL, s. 225., ülkelere göre panelistlerin listesi için ayrıca bkz., http://arbiter.wipo.int/domains/panel/panelists.html ( 20.11.2009 günceli.)

[69] BOZBEL, s. 225.

[70] BOZBEL, s. 225., Benett Coleman & Co. Ltd. v. Steven S Lalwani and Long Distance Telephone Comapany, WIPO D2000-0014 und WIPO D2000-0015 (Cornish), 2000-3-11., http://arbiter.wipo.int/domains/html/2000/d2000-0014-15.html.

[71] aktüel için www.icann.org/dndr/udrp/approved-providers.htm.

[72] www.cpradr.org, Akredite tarihi: 22.05.2000, New York., Tahkim ücreti, ihtilaf konusu olan domain name ve hakem sayısına göre 1000-6000 USD’dir.

[73] www.eresolutions.com, Akredite tarihi: 01.01.2000, Montreal., 30.11.2001 itibariyle dava kabul edilmemektedir.

[74] www.arbforum.com ,Akredite tarihi: 23.11.1999.

[75] www.wipo.int, ICANN tahkiminin uygulanmasında en fazla rağbet edilen kurumdur. 300’den fazla dünyanın dört bir tarafından Panelist WIPO’da kayıtlıdır. Her panelist irtiba adresi ve özgeçmişini internette http://arbiter.wipo.int/domains/panel/panlists.html adresinde yayınlanmaktadır.

[76] www.adndrc.org, Akredite tarihi: 28.02.2002, Pekin ve Hong Kong. Aynı zamanda .cn (Çin) ve .hk (Hong Kong) için akrediteli organdır.

[77] BOZBEL, s. 226.

[78] BOZBEL, s.227.

[79] BOZBEL, s. 228., ÜSTÜN, s.. 2227.

[80] BOZBEL, “…Misouri’de, 2000 yılında, City Utilities (şehir hizmetleri) adı altında yıllarca enerji ve taşımacılık hizmeti veren bir şirketin başkası tarafından tescil edilen ‘cityutilaties.com’ alan adının devri talebini reddetmiştir. Halbuki, alan adını kendi adına tescil ettiren, bunu 75.000 USD’ye satmak için kuruma teklif götürmüş idi. Kısaca, böyle bir durumun domain adının kötü niyetl kullanıldığına açık bir delil teşkil etmesi de vakiydi…”, s. 229-231.

[81] BOZBEL,.s. 232.

[82] Bkz. BOZBEL, s. 233.,234.

[83] BOZBEL, “…Yazım hatasından kaynaklanan alan adlarında da marka sahibinin haklı menfaati mevcuttur. (Buyerschoice.com- byerschoice.com)…”, s. 234.

[84] BOZBEL, s. 235.

[85] Piyasada çok tanınan bir markanın tescil edilip kullanılmaması, ( alan adının rezerve edilmesi halinde) bu tutum kötü niyetli addedilebilir.

[86] BOZBEL, s. 236.

[87] BOZBEL, s. 237.

[88] BOZBEL, s. 238., Cem Yılmaz v. Roman Club International (8.02.2001)., Şikayetçi: Cem Yılmaz ., Amerika’da New York’dakurulmuş olan Roman Club International adına tescil edilmiş “cemyilmaz.com” alan adının gerçek hak sahibi Cem Yılmaz’a devredilmesini kararlaştırmıştır. Olayda, Nisan.1999 da New York’ta gösteri yapan Cem Yılmaz’ın adı ,davalı tarafından 15.04.1999 tarihinde alan adı olarak tescil edilir. Davalının temsilcisi davacıyı New York’taki gösteriden sonra kuliste ziyaret edip ortaklaşa bir web sitesi kurulmasını teklif eder, fakat bu davacı tarafından reddedilir.08.04.2000 tarihinde de alan adı bir web siteye yönlendirilir. Bu web sitedeCem Yılmaz’ın altında Türkçe olarak “ Cem Yılmaz’ın resmi web istesi 30.08.2000’de açılıyor, bizi tekrar ziyaret edin,teşekkürler’’ ibaresi yer alan bir resmi yayınlanır. Bunun üzerine şikayetçi harekete geçer ve Ağustos 2000de ismini marka olarak tescil ettrimek üzere TPE’ye başvurur. Ağustos 2000’de bu sefer davalının temsilcisi bu sefer telefonla alan adını 10.000 USD’ye satmayı teklif eder. Tahkim Divanı olayın özelliğine göre alan adının davacıya devrine karar vermiştir…”.s.245.,”…Jim Cashel isimli şahıs toplam 18 şirket ve derginin ismini kendisi adına tescil ettirdiği hertz.com, trumps.com, esquire.com vd.) ve gazeteci  Jashua Quittner’in “mcdonalds.com” işaretini alana dı olarak kendi simine tescil ettirdiği, daha sonra ise McDonald’s firmasının 3500 USD karşılığı bu alan adını satın aldığı bilinmektedir. Hemen belirtelim ki, alana adlarıyla ilgili ihtilafların çoğunluğu yargı yoluyla değil de, tarafların kendi aralarında analaşmaları sonucu çözülmüştür…”