ÖZET

Makalenin konusu, günümüz gelişen teknolojileri ile değişen televizyon izleme ve tüketim alışkanlığı dolayısıyla,  izleyiciye satın ama kararı verdiren ve programların bu amaca yönelen uygulamalarla desteklenmesine dair interaktif uygulamaların mevzuat karşısındaki durumunun araştırılmasıdır. Uygulamada internet teknolojileri ile tartışmaya açılan ve basın, yayın ve iletişim kuruluşlarının sorumlulukları ile idari kurumların karar alma mekanizmaları dahilinde araştırılması hedeflenmiştir.

Makale, mobil cihazlar ile desteklenen televizyon izleme alışkanlıkları dolayısıyla, gelişen bir interaktif uygulam olan “ikinci ekran” (Second Screen) iletişim modelinin, izleyiciyi -hedef tüketici- olarak belirlemesi noktasında, iletişim teknolojilerinin getirdiği yenilikler çerçevesinde, ticari iletişim modellerinin uygulamada ele alınış biçimlerini ve bu konuda uyum süreci kapsamında alınabilecek tedbirleri geliştirmeyi amaçlamaktadır.

Televizyon izleme alışkanlığının, bir çok yeni ürün ile geleneksel cihazların yanında destekleyici cihazlar ile tecrübe edilmesi ve geleneksel analog yayın mecraları olan uydu ve kablolu cihaz kullanımının yerini dijital (sayısal) yayına bırakması, diğer yandan karasal dijital yayıncılık anlayışının ise kapsam dışı ticari iletişim modelleri öngörmesi, rekabet ortamının bozulmasından etkilenecek yahut etkilenme tehlikesi ile karşı karşıya kalacak tüm çevrelere yönelen ilgili mevzuatın da uyumlaştırılması gereğine yönelmektedir.

İKİNCİ EKRAN UYGULAMALARI VE ÖRTÜLÜ REKLAM

İkinci ekran (“Second Screen”); televizyonda yer alan içeriğin, genelde tablet ve akıllı telefonlar gibi mobil teknolojiler kullanılması suretiyle izlemesinin desteklenmesidir. İkinci ekran terimi, genelde bu cihazların, televizyon programı gibi lineer içeriklerin interaktif uygulamalar ile desteklemesini tanımlamak maksadı ile kullanılmaktadır.  İkinci ekran ile mobil cihazlarda, televizyon programının yanında ayrıca bir özel aplikasyon sunulması ya da gerçek zamanlı bir videonun Facebook ya da Twitter gibi sosyal paylaşım ağlarında birlikte izlenmesi ile mümkün olan ve bu surette gelişmekte olan sosyal televizyon terimi tanımlanmaktdır.[1]

Televizyon izleme alışkanlığının, bir çok yeni ürün ile geleneksel cihazların yanında destekleyici cihazlar ile tecrübe edilmesi ve geleneksel analog yayın mecraları olan uydu ve kablolu cihaz kullanımının yerini dijital (sayısal) yayına bırakması, günümüz gelişen koşullarında televizyon yayıncılığına ve tüketiciye yönelen uygulamalar kapsamında ilgili mevzuatın da uyumlaştırılmasında dair çalışmaların yapılmasını elzem kılmaktadır.[2] Çeşitli araştırmalar, izleyicilerin televizyon seyrederken tablet ve akıllı telefon gibi akıllı cihazlar  kullandığını göstermektedir. İzleyiciler aynı zamanda, televizyon izlerken sosyal ağlara sıklıkla erişimekte ve televizyonda sunulan içerik hakkında yorumlarda bulunmaktadırlar. ABD’de kurulmuş bulunan ve izleyici kapasitesi ile  televizyon programcılığını ölçümlemek amacıyla ABD’de televizyon izleme alışkanlıklarına dair reyting izleyici ölçümlemeleri yapan Nielsen Company, (“Nielsen”)’ın araştırmalarına göre tablet kullanıcılarının %70’i; akıllı telefon kullanıcılarının ise %68’i, televizyon seyrederken mobil cihazlarını kullanmaktadırlar. Diğer bir araştırma ise Facebook kullanıcılarının %52’sinin televizyon seyrederken kendi hesaplarında yorumda bulunduklarını ve sosyal medyada paylaşılan içeriğin %35’inin de televizyon program içeriği olduğunu göstermektedir.[3][4]

Google’ın bu konuda yayınlamış olduğu araştırmasında, birden fazla cihaz üzerinden içerik takip eden izleyicinin davranışlarının da  benzer olduğu tanımlanmaktadır. [5]

İkinci ekran uygulaması kapsamında yer alan pek çok aplikasyon akıllı cihazlar kullananan izleyiciye reklam satışı kapsamında alternatif ve interaktif bir yol da sunmaktadır. Bu konu audovisual içeriğin internet reklam içeriği ile senkronize edilmesi yoluyla geliştirilen bir yazılım yöntemi ile mümkündür. Örneğin seyredilen programda oyuncunun pizza yerken izleyen kişinin, bir pizza firmasının o an için geçerli olan indirim kuponunu ikinci ekrandan takip ettiği uygulama ile kazanabilmesine dair iş modelleri geliştirilmeye başlanmış olup,  bu durum hem reklam veren hem de seyirci için faydalı olduğu öne sürülmektedir. İzleyici, bu durumda kullanım ayarlarını kullanarak kendisine reklam gönderilmesine izin verdiği müddetçe anılan reklam uygulamaları kendisine yönelmeye devam edecektir. [6]

Televizyon programında görülen ve izleyici tarafından beğenilen her ürünün artık izleyiciyi reklamın hedef kitlesi haline getiren, beğenilen ürünün nereden ve nasıl alınabileceğini izleyiciye mobil aplikasyonlar ile sunan ve hatta izleyicinin tek bir tuşa dokunması ile anılan ürünü satın almasını olanaklı kılan bu teknolojinin günümüzde reklamın açık ve anlaşılır olması gereğinden hayli uzak olduğunu söylenebilecektir. Oysa ki, Hukukumuzda 6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun (“TKHK”) yürürlüğe girmesi ile yürürlükten kaldırılmış olan  4077 sayılı TKHK md. 16 hükmünün, ticari ilan ve reklamlar başlığını taşıyan madde hükmünde, tüketiciyi aldatıcı, yanıltıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, tüketicinin can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve özürlüleri istismar edici reklam ve ilanlar ve örtülü reklam yapılamaz düzenlemesi, 6502 sayılı yeni TKHK ile de korunmıştur.

6502 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun,^,  AB mevzuatı ile tam uyumun sağlanması adına, 2001/65/AT sayılı henüz mevzuatımıza aktarılmamış olan 2002/65/AT sayılı Finansal Hizmetlerin Mesafeli Satışı, 2005/29/AT sayılı Haksız Ticari Uygulamalar[7], 2008/48/AT sayılı Tüketici Kredileri Sözleşmeleri, 2008/122/AT sayılı Devre Tatl, Uzun Süreli Tatil Ürünü, Yeniden Satım ve Değişim Sözleşmeleri, 2001/83/EU sayılı Tüketici Hakları Yönergelerinin iç hukukumuza aktarılması amacıyla hazırlanarak yürürlüğe girmiş olup tüketici hukuku ve reklam ve haksız ticari uygulamalar rekabet ortamına etkileri ile ilgili yeni ilke ve kurallar getirilmiştir. 6502 sayılı Kanun ile de 12/12/2006 tarihli Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara İlişkin, İç Pazarda Hizmetler Hakkında 2006/14/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konsey Yönergesi de iç hukuka aktarılmış olmaktadır. [8]


İletişim özgürlüğünü temel bir ilke olarak kabul ederek Reklam Kurulunca belirlenen ve reklam veren, reklam ajansları, mecra kuruluşları ve reklamcılık ile ilgili tüm kişi, kurum ve kuruluşların uyması gereken ilkeler ile bu ilkeler çerçevesinde yapılacak inceleme esaslarını belirlemek amacıyla 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 31 inci maddesi ve bu Kanunun 4822 sayılı Kanun ile değişik 16 ve 17 nci maddelerine dayanılarak hazırlan Ticari Reklam ve İlânlara İlişkin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik “Tanımlar”[9] başlığını taşıyan madde 4/h hükmü ile ticari reklam ve ilanları nitelemiştir. [10]

Yönetmelik Madde 4 hükmü gereğince, ticari reklam ve ilanlar; mal, hizmet veya marka tanıtmak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek ve ikna etmek, satışını veya kiralanmasını sağlamak ya da arttırmak amacıyla reklam veren tarafından herhangi bir mecrada yayımlanan pazarlama iletişimi niteliğindeki duyuruyu ifade eder. Anılan yönetmelik madde 4/g hükmü ile interneti de kapsayan bir mecra tanımı yaparak, ticari reklam ve ilanların yayınlandıkları mecraları sınırlandırmadan saymaktadır.

Ticari ilan ve reklamlar, reklam ve tanıtım mesajını ileten ve o mesajı alma durumunda olan kişi, grup ya da topluluğun buluştuğu yeri ve ortamı ifade etmektedir. Televizyon, her türlü yazılı basın, internet, radyo, sinema gibi iletişim kanalları ile açık hava, basılı işler gibi reklam taşıyan malzemeler, yönetmelik hükmünde yer aldığı gibi, hüküm gelişen teknolojilere de açık olarak kaleme alınmıştır. Dolayısıyla ikinci ekran uygulamaları kapsamında getirilen iş modellerinin reklam mevzuatı açısından reddedilen bir yönü bulunmaktadır.


Reklamların dürüstlük kuralına uygun, doğru, açık olması yanında, sair üçüncü kişilerin ticari itibarını kullanmak yoluyla, ürün karşılaştırmaları gibi yollarla haksız rekabet eylemlerine meydan verilip verilmediği, 6502 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un 16. Maddesinde yer alan reklam tanımından hareketle ve iletişim özgürlüğü kapsamında değerlendirilmelidir.

Reklam Kurulunca belirlenen ve reklam veren, reklam ajansları, mecra kuruluşları ve reklamcılık ile ilgili tüm kişi, kurum ve kuruluşların uyması gereken ilkeler ile bu ilkeler çerçevesinde yapılacak inceleme esaslarını belirlemek amacıyla yürürlüğe konan Ticari Reklam Ve İlanlara İlişkin İlkeler Ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik’nin[11] muhtelif maddelerinde de bu hususa değinilmiştir.[12] Anılan yönetmelik ile, reklam ilkeleri gereği ticari reklam ve ilanlarda, olması gereken temel ilkelere madde 5 hükmü ile yer verilmiş; ticari reklam ve ilanların, yasalara, genel ahlaka uygun, doğru ve dürüst olması; her reklamın ekonomik ve sosyal sorumluluk bilinci içinde iş hayatında ve kamuoyunda kabul gören İlgili yönetmelik uyarınca yaptırım tesis etmeye yetkili kılınmış olan Kurul, Reklam Kurulu “RK” olup rekabete aykırı fiil sonucun doğuran reklamların son dönemde elektronik mecralarda da yayınlanmasından ötürü ceza tesis ettiği görülmektedir.


6502 sayılı Kanun metninde Ticari Reklam ve Haksız Ticari Uygulamalar başlığı altında yer bulan Ticari Reklam alt başlığında madde 61/1 düzenlemesi kapsamında ticari reklam tanımı; “Ticaret, iş, zanaat veya bir meslekle bağlantılı olarak; bir mal veya hizmetin satışını ya da kiralanmasını sağlamak, hedef kitleyi oluşturanları bilgilendirmek veya ikna etmek amacıyla reklam verenler tarafından herhangi bir mecrada yazılı, görsel, işitsel ve benzeri yollarla gerçekleştirilen pazarlama iletişimi niteliğindeki duyurulardır. Ticari reklamların Reklam kurulunca belirlenen ilkelere, genel ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına uygun, doğru ve dürüst olmaları esastır.” Şeklinde ifade edilmektedir. İlkesel olarak geniş tanımlanması öngörülmüş olan tanım itibariyle, internet sitesinde yapılan yayınlarda yer alan ifadelerle, gereksiz kötülemede ve aldatıcı beyanda bulunması, bu platformun tüketicilere destek amacıyla kurulsa ve ilanlarda hiçbir firma hedef alınmasa dahi haksız rekabetin bir görünümünü teşkil edecektir.[13]

Öte yandan, Yönetmelik hükmü tipik bir haksız rekabet fiili oluşturacak şekilde ve bu sonuca yönelecek olan dürüst olmayan reklamları “ticari itibardan haksız yararlanma” başlığı altında madde 15 hükmü gereğince düzenleme altına almıştır; Buna göre, reklamlarda; bir başka firmanın, kurumun ya da kuruluşun adı veya amblemlerinin, logosunun ve diğer özgün kurumsal kimlik unsurlarının, tüketicinin aldanmasına yol açacak şekilde kullanılamayacağı belirlenmiştir. Böyelikle, bir kişinin adından veya bir başka firmanın, kurum veya kuruluşa ait ticari unvan ya da fikri mülkiyete sahip olunan yahut bir reklam kampanyası ile sağlanmış bulunan itibardan, haksız olarak yararlanılamayacağı açıktır. Yönetmeliğin 11. Madde hükmünde yer alan karşılaştırmalı reklam başlığı altındaki düzenleme gereği ise, karşılaştırmalı reklamlara yer verilebilmesinin sınırlı koşulları belirtilmiştir.[14]

Reklam verenin, Yönetmelikte belirlenen ilkelere uygun olmayan reklamının daha sonra düzeltmesi ve telafi etmesi kendisinden beklenilen bir davranış olmakla birlikte, bu Yönetmelikte belirlenen ilkelere aykırı hareket edilmesine mazeret oluşturmamaktadır. Reklamı yayımlayan, nakleden veya dağıtan veya sunan mecra kuruluşları veya aracıları reklamın kabulünde ve kamuoyuna sunulmasında gereken mesleki dikkat ve özeni göstermek zorundadır.[15]

Burada mesleki özen yükümlülüğünün dar yorumlanması bazı sorunları beraberinde getirebilmektedir. Reklam yayımlayan gerekli tedbirleri almakla yükümlü kılınsa da, somut durumda bu tedbirlerin çerçevesinin çizilmemesi hükmün uygulanabilirliğini de sekteye uğratmaktadır. Nitekim, AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifine dair sunulan ilk Komisyon Raporunda mesleki özen kavramının üye ülkeler arasında geniş yorumlanabilmesinden doğan endişelerin var olduğu belirtilmektedir. Komisyon Raporunda, mesleki özen kavramının dürüstlük kavramı ile belirlenmesinin yeterli kabul edilebileceği ve kavramın dar yorumlanmaması gerektiği yönünde görüş belirtmiştir. Kanaatimizce, mesleki özen kavramının dürüstlük ilkesi çerçevesinde ve iyi niyet koşulları dahilinde değerlendirilmemesi, reklam verenlerin kendilerine özgü mevzuatlarının var olduğu ve yayımcıların sektörel yenilikler ile spesifik düzenlemeleri her zaman takdir edemeyeceği açık olduğundan yerinde görülecektir. Bu durumun kabulü, hükmün sevk ediliş amacını da karşılayacak ve esas sorumluluğu asıl süje olan reklamveren teşebbüste bırakacaktır. Diğer yandan, internet reklamcılığının teknik veriler ile elde edilen kullanıcıların reklam eğilimlerini tartan ve bu sayede piyasa raporu oluşturan teknik yöntemlerle geliştirilen reklamcılık faaliyetlerinde reklamveren kadar mecranın da sorumlu görülmesi gerekmektedir. Zira bu davranışların, dürüst rekabet ilkelerine uygun olması gereği hükme bağlanmıştır. [16]

Avrupa Adalet Divanı 19.09.2013 tarihli Tour Services kararında[17], mesleki dikkat ve özen kavramının her somut olayda ayrıca değerlendirilmesi gerektiğine dair karar vermiştir. Kullanıcının doğrudan etkileşim içinde olduğu internet sayfası veya uygulamanın gerçekleştirdiği izleme (First-party tracking), Kullanıcıların yaş, cinsiyet, alışveriş alışkanlıkları gibi bilgilerini toplayıp ilgi alanlarına göre profiller oluşturulması (User profiling) İnternet sitelerinin URL’si, arama kelimeleri ve sayfa anahtar kelimelerinin, gezme alışkanlıklarının hangi sıklıkla yapıldığı ve hangi zaman aralığı içerisinde yapıldığı gibi önceden tanımlanmış mevzuata uygun ve hassas kategorilerden arındırılmış biçimde kategoriler oluşturulması böyledir.[18]

Karşılaştırılan mal, hizmet veya marka adının belirtilmemesi, karşılaştırılan mal veya hizmetlerin aynı nitelikte ve özellikte olması veya aynı istek ve ihtiyaca cevap vermesi, dürüst rekabet ilkelerine uygun olması ve tüketicinin yanıltılmaması halinde ancak karşılaştırmalı reklamlara yer verilebilir. Reklam verenler, reklamcılar ve mecra kuruluşları veya aracılar karşılaştırmalı reklamda dürüst, açık ve anlaşılır reklamlar yapılmasından birlikte sorumludurlar. Reklamcılar ya da reklam ajansları, Yönetmelikte belirtilen ilkelere uygun reklam hazırlayarak reklam verenin yükümlülüklerini yerine getirmesine sağlayacak biçimde çalışmak ve bu konuda onu uyarmak zorundadır.

Reklam veren, mal veya hizmetleri konusunda reklamcıya doğru ve gerçeklere uygun bilgi ve belge vermek zorunda ise de şirketlerin kısa ve orta vadede doğrudan rakiplerini hedef alarak, pazar payı kazanmak istemeleri nedeniyle karşılaştırmalı reklamların kısıtlanmakta oluşu amaca uygundur.[19] Nitekim karşılaştırmalı reklam örnekleri rekabetin en yoğun olduğu sektörlerde başvurulan bir yöntemdir.

Bankacılık, GSM ve otomotiv sektörleri son dönemdeki kampanyalarında kendilerini rakipleriyle kıyaslayan içeriklere ağırlık vermesi nedeniyle bu reklamların hemen akabinde yaşanan mahkeme süreçleri ve bu reklamlar için alınan yayın durdurma kararları ile muhatap olmuşlardır.

Tüketiciyi aldatıcı veya onun tecrübe ve bilgi noksanlıklarını istismar edici, can ve mal güvenliğini tehlikeye düşürücü, şiddet hareketlerini ve suç işlemeyi özendirici, kamu sağlığını bozucu, hastaları, yaşlıları, çocukları ve engellileri istismar edici ticari reklam yapılamaz.

6502 sayılı Kanun 61/5 hükmünde bu tür örtülü reklamların bir tanımı yapılmış, daha sonra ise her türlü mecrada örtülü reklamın yasak olduğu vurgulanmıştır.10/9/1984 tarihi Aldatıcı ve Karşılaştırmalı Reklamlara ilişkin Konsey Yönergesinin 3/a maddesi uyarınca aynı nitelikte veya aynı ihtiyaçları karşılayan mal ve hizmetleri objektif olarak karşılaştıran reklamlar yapılabilir.  Ancak bunların dürüst rekabet ilkelerine uygun olmaları ve izleyicileri yanıltmamaları gerekir. Kanun gerekçesinde ayrıca karşılaştırmalı reklamlara ilişkin bir yönetmelikle usul ve esasların belirleneceği belirtilmektedir. Mecra kuruluşlarına da yaptırım uygulanacağı öngörülmüştür.

Reklam olduğu açıkça belirtilmeksizin yazı, haber, yayın ve programlarda, mal ve hizmetlere ilişkin isim, marka, logo veya diğer ayırt edici şekil veya ifadelerle ticari unvan veya işletme adlarının reklam yapmak amacıyla yer alması ve tanıtıcı mahiyette sunulması örtülü reklam olarak kabul edilir. Her türlü iletişim aracında sesli, yazılı ve görsel olarak örtülü reklam yapılması yasaktır.

Aynı ihtiyaçları karşılayan ya da aynı amaca yönelik rakip mal veya hizmetlerin karşılaştırmalı reklamı yapılabilir. Reklam verenler ticari reklamlarında yer alan iddiaların doğruluğunu ispatla yükümlüdür. Reklam verenler, reklam ajansları ve mecra kuruluşları bu madde hükümlerine uymakla yükümlüdür. Ticari reklamlara ilişkin getirilecek sınırlamalar ile bu reklamlarda uyulması gereken usul ve esaslar yönetmelikle belirlenir.

Diğer yandan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu da, dürüstlük kuralına aykırı hareketlere yer vermeden önce, yürürlükten kaldırılan 6762 sayılı TTK hükümlerinden farklı olarak dürüstlük kuralına aykırı reklamların da, TTK kapsamında değerlendirileceğini herhangi bir tereddüde meydan vermeksizin ortaya koymuş bulunmaktadır. 

Ticari reklamların doğru ve dürüst olması gereğinden hareketle, Ticari Reklam ve İlanlara İliskin İlkeler ve Uygulama Esaslarına Dair Yönetmelik, madde 5 hükümleri dairesinde, her reklamın, ekonomik ve sosyal sorumluluk bilinci içinde iş hayatında ve kamuoyunda kabul gören dürüst rekabet ilkelerine uygun olmasına dair emredici hükme yer vererek, dürüstlük kurallarının, istenmeyen ticari e-postalara kapsamında dikkate alınabileceğine olanak tanımaktadır. Hükmün reklamlar ile tipik haksız rekabet hükümleri (BK. m. 48, TTK m.56 vd) arasında bağlantı kurucu özelliği de böylece vurgulanabilecektir.

6502 sayılı Kanun gerekçesinde, günümüzde çok etkili bir şekilde ağırlığını hissettiren rekabetle birlikte piyasaya her gün çok sayıda yeni ürün girdiği, bu rekabet ortamında firmaların ürünlerini pazarlayabilmeleri için hayatı rol oynar araç olarak görülen reklamların, tüketicilerin satın alma kararı verirken faydalandıkları en önemli araç olduklarından hareket edilmiştir. Rekabet ortamında firmaların ürünlerini pazarlayabilmek için çeşitli reklam türleri ve stratejileri uygulamakta oldukları, satışı arttırmak için çeşitli reklam türleri ve stratejileri uygulanmakta olduğu ancak bunun açık ve dürüst olması ile örtülü olmaması gereğincen bahsedilmiştir.


Diğer yandan, ayrıca ifade etmek gerekir ki, TKHK hükümleri ile reklamların kanunlara uygun olmasından söz edildiğine göre, MK. m.2’nin reklam faaliyetleri için de uygulanması prensip olarak kabul edilmelidir. Esas itibariyle, böyle bir gönderme ihtiyacı gözetmeksizin, dürüstlük kurallarının tüm kural ve davranışlarda ve özellikle reklam faaliyetlerine de uygulanacağından kuşku duyulamaz. Yayıncılığın haksız bir amaç ve çıkara alet edilmemesi ve haksız rekabete yol açamaması, ilan ve reklam niteliğindeki yayınların bu niteliklerinin şüpheye yer bırakmayacak şekilde açıklanması gereği buradan ileri gelmelidir. Bu bakımdan gizli, örtülü reklam yapılması açıkça hukuka aykırı sayılmıştır.[20]

Alman Haksız Rekabet Kanunu (“UWG”)[21] madde 4 hükmü de, paralel olarak, rekabet edici fiillerin reklam niteliğinin gizlenmesini haksız rekabet örneklerinden birisi olarak ele almaktadır. Örnek olarak; sadece bir film ön gösterimi yapılacağını belirterek belirli bir ürünü tanıtan reklam filmi gösterisine yapılan davet ya da bilimsel amaçla yapılan bir görüş anketi görünümü altında reklam yapılması amacına yönelik olarak adres malzemesi toplanması gibi fiiller haksız rekabet olarak nitelendirilmektedir.[22]

6502 sayılı Kanun ile yine örtülü reklam yapılamayacağı açık bir reklam ilkesi olarak yer verilmiş olup, Kanun metninin gerekçesinde; ticari reklamları düzenleyen 61. Maddenin gerekçesinde, yasal ve etik açıdan uyulması gerekli olan kurallar dışında reklamların aldatıcı ve yanıltıcı olabildiğine, kimi zaman izleyici veya okuyucu durumundaki kişilere çeşitli programlar sırasında veya haberlerde örtülü şekilde ticari mesajlar aktarılarak izleyicilerin veya okuyucuların tüketicilerin konumuna sokulmaya çalışmakta olduğu belirtilmiştir.^[23]

Keza, haber ya da program seyrettiğini zanneden izleyicilerin ya da gazetelerde haber okuduğunu zanneden okuyucuların örtülü şekilde bir reklama maruz bırakılarak satın alma tercihlerine etik olmayan bir şekilde müdahale edilmesinin de, gerek 6502 sayılı Kanun Gerekçesinde açıkça sakınılması gereken bir uygulama olduğu belirtilmiştir.[24]

AB’de üye Devletlerin televizyon yayıncılığı faaliyetleri ile ilgili yasa, yönetmelik veya idari işlemlerde öngörülen belirli hükümlerin koordinasyonuna ilişkin 89/552/EEC sayılı Konsey Direktifini değiştiren Avrupa Parlamentosu ile Konseyin 19 Haziran 1997 tarihli 97/36/EC sayılı Direktifin Avrupa Topluluğu tarafından kabul edilmesini dikkate alarak Türkiye’nin de imza etmiş olduğu Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Yayın Sözleşmesi  Madde 4 reklam tanımında bulunmuş olup, reklamın; bir ürün veya hizmetin satışını, satın alınmasını veya kiralanmasını artırmaya, bir ilke veya görüşü ilerletmeye veya reklamcı ya da yayıncının kendisi tarafından istenen herhangi bir diğer etkiyi yaratmaya yönelik, ödeme veya benzeri değerlendirmeler karşılığında veya kendi kendini tanıtma amacıyla yapılan her tür kamu ilanı anlamına geldiğini ortaya koymuş, Madde 11 hükmü isereklamların veriliş şeklini belirtmiştrir. Bu anlamda Avrupa Sınırötesi Televizyon Yayın Sözleşmesi[25] ile uyumlu olarak tanzim edilen 6112 sayılı Kanun^[26] metni televizyon reklamcılığı kapsamında hakim olan ilkeleri belirlemiştir.

Nihayetinde, İkinci ekran uygulaması, 6112 sayılı Kanun’un tanımlar başlığını taşıyan 3/g maddesi, medya hizmet sağlayıcı tarafından reklam yapmak maksadıyla veya kamuyu yönlendirebilecek şekilde; mal veya hizmet üreticisinin faaliyetinin, ticarî markasının, adının, hizmetinin ve ürününün reklam kuşakları dışında ve reklam yapıldığına ilişkin açıklayıcı bir ses veya görüntü bulunmaksızın programlarda sözcükler veya resimler ile tanıtılması kapsamında tanım buluna gizli ticari iletişim kapsamında tanımlanmaktadır. 
6111 sayılı Kanun “Yayın Hizmetlerinde Ticarî İletişim” başlığını taşıyan madde 9 hükmü; ticarî iletişimin, yayın hizmetinin diğer unsurlarından görsel ve işitsel olarak kolayca ayırt edilebilir olması gereğini ortaya koymuş olup, ticarî iletişimde bilinçaltı teknikleri kullanılamayacağını, gizli ticarî iletişime izin verilemeyeceğini belirtmektedir. İkinci ekran birden fazla cihaz ile televizyon izleme alışkanlıklarına hitap etmekte olduğuna göre burada ortaya çıkan sorun medya hizmet sağlayıcılarının ikinci ekran yoluyla reklam yapmalarının önünde açıkça engelin var olmasıdır. Zira, Televizyon ve radyo yayın hizmetlerinde reklam ve tele-alışveriş başlığını taşıyan 10. maddesi ise,  Televizyon ve radyo yayın hizmetlerinde reklamlar ile tele-alışverişin, sesli ve/veya görüntülü bir uyarıyla açıkça fark edilebilecek ve program hizmetinin diğer unsurlarından kolaylıkla ayırt edilebilecek biçimde düzenlenmesi gereğine işaret etmektedir.
İkinci Ekran uygulamalarının 6112 sayılı Kanun kapsamında gizli ticari iletişim bahsinde ele alınıyor oluşu, anılan uygulamaların tekenolojiye ayak uydurarak denetim kapsamında genişletilmesi adına gerek TTK ve TKHK gerekse 6112 sayılı RTUK mevzuatı kapsamında bir düzenleme ihtiyacına dikkat çekmektedir. Şu kadar ki, İkinci Ekran uygulamalarının, sunum itibariyle yine 6112 sayılı Kanun kapsamında yeni bir düzenleme olan ve program dahilinde ürün desteği kapsamında bir sektörel ihtiyaçtan doğan ürün yerleştirme uygulamaları kapsamında ayrıca düzenlenmesi düşünülebilir.
6112 sayılı Kanun’un yürürlüğe girmesi ile gizli reklam bahsinden ayrı değerlendirilerek ticari iletişim ile ilgili düzenlemelere tabi tutulan ürün yerleştirme tekniği; RTUK tarafından belirlenecek şartlarda, belirli mal ve hizmetlerin program içine dâhil edildiği durumlarda, ürün veya hizmetlerin kiralanması veya satın alınmasının doğrudan teşvik edilmediği ve ürüne aşırı vurgu yapılmadığı durumlarda serbesttir. İzleyiciler, programın başında, sonunda ve reklam arası sonrasında program başladığında, ürün yerleştirmenin varlığı hakkında açıkça bilgilendirilir. Ürün yerleştirme uygulamaları bu kapsamda ikinci ekran uygulamalarından ayrılmaktadır. Zira, ikinci ekran uygulamaları öncelikle ürünün satın alınmasının doğrudan teşvikine yönelen uygulamalar olmaları açısından, diğer yandan ürüne bu kapsamda aşırı vurgu yapılmakta olduğundan mevzuatça izin verilen ticari iletişim yöntem ve tekniklerinin dışında kalmaktadır.
Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin Türkiye tarafından imza edilmesi ile, 2015 yılının ortasına kadar dijital yayına geçiş sürecine geçilmesi de, RTUK tarafından hedeflenmektedir.  Karasal sayısal yayın standartları, sayısal yayıncılıkta en son teknoloji olan DVBT-2 ve MPEG-4 olarak belirlenmiş durumda olup genel manada analog yayıncılığın mecraları olan uydu ve kablo dışında yeni mobil cihazlar ile de daha kaliteli yayın yapılmasının önü açılmaktadır. Hanelerde yer alan televizyonların da süreç tamamlandığında yeni teknoloji sunan muadilleri ile değiştirilmelerini gerekli kılan, şimdilik “set top box” adı verilen set üstü cihazlar kullanılarak mobil tv erişimi de ikinci ekran uygulamalarına temel teşkil eder tarzda uygulanmaya başlanmıştır. RTUK’un Dijital Karasal Yayın Yayıncılığı destekleyerek, geçiş sürecini tamamlaması durumda yayın standartları değişecek ve yayınların kalitesinin artması yanında, ikinci ekran uygulamaları ile yayıncılar kendilerini nerede, ne zaman ve kaç kişinin izledikleri bilgisine çok rahat ulaşabilecekler, ikinci ekran kapsamında üretilen iş modellerini geliştirmeleri de mümkün hale gelecektir. İkinci ekran temelinde, televizyon yayını için yeni aktörler olan mobil operatörler tarafından erişim desteği verilen mobil cihazlar için de daha az maliyetle geniş seçenekli TV izleme imkanı doğması yanında, iş dünyasi için hücresel bazlı reklam-tanıtım imkanı sağlanacağının RTUK tarafından sinyalleri verilmektedir.
SONUÇ
Gelişen teknolojiler ve hakim pazar payının herhangi bir ülke sınırı olmaksızın yeknesak rekabet ilkeleri ile korunması ihtiyacı yanında, hiçbir milli sınırı olmayan iletişim kaynaklarının da yeknesak ilkelerle korunması ihtiyacı, ekonomik ihtiyaçlar ile internette meydan verilen haksız uygulamalara karşı tasarlanan davranışların birlikte gelişim göstermelerine yol açmıştır. Hızla yaygın hale gelen internet kullanımı ve iletişim teknolojilerinin gelişimi internet ile hukuk kurallarının uyumunu gerekli kılmıştır. En temel hukuk kavramlarından olan haksız fiil kavramı yoluyla bir zararın meydana getirilmesi hali, ekonomik piyasayı bozucu etkide ise, ekonomik piyasanın tüm katılanları leyhine bir ortak müktesebat geliştirilmesi, ekonomi piyasalarının hücresel veri tabanı olan alım satım ilişkileri gibi her spesifik tacir- tacir ve tacir-tüketici ilişkisinde dürüstlük kuralı ilkelerinden yola çıkılarak bir ortak noktada birlik sağlanması şarttır.
Diğer yandan, haksız ticari uygulamalar ile rekabet ortamını bozucu eylemlerde bulunan kişilerin, bu eylemlerini pazarlama yöntemlerinin genelinde benimsemesi, Reklam Kurulu’na da ayrı bir görev yüklemektedir. Nitekim yeni TKHK ile de Reklam Kurulu’nun yetkisi reklamların dışında, bu türden haksız ticari uygulamalar paralelinde de genişletilmiştir. Haksız ticari uygulamalar yönünden, tüketici son tahlilde zarar gören bazen yalnızca rekabetin bozulmasından etkilenen taraf iken, TKHK kapsamında Reklam Kurulu’na adeta piyasayı denetleme yetkisi de bahşedilmektedir. Bu konuda otorite olmak üzere hukukumuzda bir ilk olarak düzenlenmiş Reklam Konseyi ilke kararları almak suretiyle piyasa kurallarına da yön verecektir. Dolayısıyla bir reklam kültürünün oturması için amaç ve araç dengeleri doğru kurulmuş görünmektedir.
Nitekim Twitter gibi çoklu içerik paylaşıma izin verilen ortamlarda, içerik yükleyen kişilerin kişisel sayfasının uygulamayı kullanan diğerlerince takip edilme oranının sıklığına göre, ürün ve hizmet sağlayıcılarının bu sayfaları ve bu kişileri, yeni pazarlama mecraları olarak değerlendirmeleri söz konusu olmuştur. Aynı şekilde internette “blog yazarı” tabir edilen kişilerin, sayfalarına reklam yayını dahil ederek veya etmeyerek, internette yazmakta oldukları yazılar ile ticari mal ve hizmetlere ilişkin deneyimlerini aktarmalarına mecra oluşturmakta oluşu, pazarlama alanında yeni bir koridor yaratmıştır. İnternette markaların hedef kitlelerini yazıları ile etkileyen kimselerin tacir olmaması yahut markaya rakip ürünleri arz etmiyor oluşuna rağmen, AB Haksız Ticari Uygulamalar Direktifi ve yeni TTK kapsamında hiçbir tereddüte mahal vermeksizin sorumlu davranmalarını da gerekli kılmaktadır.
Reklamların, reklam ilkelerine uymayacak ve dürüstlük kurallarına uymayan şekilde adil rekabet kurallarına uymayacak surette içerik barındırması halinde yükümlülük;  TKHK Reklam Yönetmelik madde 4/d hükmü ile ürettiği ya da pazarladığı malın/hizmetin tanıtımını yaptırmak, satışını artırmak veya imajını yaratıp güçlendirmek amacıyla hazırlattığı, içinde firmasının ya da mal/hizmet markasının yer aldığı reklamları yayımlatan, dağıtan ya da başka yollarla sergileyen gerçek ya da tüzel kişi olarak tanımlanan reklam verenler, 4/e hükmü ile tanım bulan, ticari reklam ve ilanları, reklam verenin duyduğu ihtiyaç doğrultusunda hazırlayan ve reklam veren adına yayımlanmasına aracılık eden ticari iletişim uzmanı gerçek ya da tüzel kişi reklamcılar ve Yönetmelik’te madde 4/f hükmü ile ile mecra kuruluşları olarak nitelendirilen, ticari reklam veya ilânı hedef kitleye ulaştıran iletişim kanallarının ya da her türlü aracın sahibi, işleticisi veya kiralayıcısı olan gerçek veya tüzel kişiler veya aracıları sorumludurlar. Bu bakımdan, meri mevzuatımızda kapsamlı bir değişiklik yapılana değin ikinci ekran uygulamalarında reklamı yayımlayan, nakleden veya dağıtan veya sunan mecra kuruluşları veya aracıları reklamın kabulünde ve kamuoyuna sunulmasında gereken dikkat ve özeni göstermek zorunda olduklarının kabulü gerekecektir.
Böylelikle ikinci ekran temelinde, TKHK ve/veya 6112 sayılı Kanun ile düzenleme getirilmesi düşünülse dahi, bu yayınların bir tacir tarafından yapılmamış olması halinde dahi, haksız rekabet fiilinin gerçekleşecektır.[27] Dolayısıyla, dürüstlük kuralına aykırı ve gizli ticari iletişim kapsamında kalan, çoğu kez karşılaştırma içerecek olan bu tür reklamların spesifik uygulamaları da dahil eder tarzda, internet mecrasında ikinci ekran uygulamalarının ve buna bağlı reklamların yer almalarından doğan ve koruma kapsamını genişletecek düzenlemelerin mevzuatımızda öncelikle TTK ve TKHK hükümleri paralelinde getirilen yeni uyum düzenlemeleri ile yapılması ihtiyacı bulunmaktadır.

 

 

 

 

KAYNAKÇA

BİLGİ TEKNOLOJİLERİ VE İLETİŞİM KURUMU. www.btk.gov.tr. http://www.btk.gov.tr
CAPİTAL DERGİSİ; Makale; Karşılaştırmalı Reklam Neden Yasak?; Hande Yavuz, 01.11.2011; http://www.capital.com.tr/Haberler/Detay.aspx?HaberID=23690
CHENG, Roger., Cutting the Cable Cord Gets Easier, WSJ.COM, Ekim 2010.
EUROPÄİSCHE EDV-AKADEMİE DES RECHTS, E.
FERNHOLZ, Tim; LATHROP, Dylan C. , Double The Glow: Will Second Screen Apps Change the Way We Watch TV?., http://magazine.good.is/articles/double-the-glow-will-second-screen-apps-change-the-way-we-watch-tv 
GÖKSOY, Yaşar Can.,Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği Yenilikler, Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi Dergisi C.9., S.2. s.143. vd.
GÜVEN Şirin,6102 Sayılı TTK’nun Haksız Rekabete Dair Düzenlemelerinin Amacı ve Koruduğu Menfaatler Çerçevesinde Dürüst ve Bozulmamış Rekabet Kavram”., Marmara Üniversitesi hukuk Fakültesi Dergisi, C.18., S.2., İstanbul 2012., s. 180 vd.
HEXAGON, Crimson.,Digital Shifts: How New Media Is Changing TV., Haziran 2012.
INTERNET MAIL CONSORTIUM,http://www.imc.org/ube-def.html.
KAYA, Aslan., Reklamın Fikri Mülkiyet Hukuku İçindeki Yeri, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, İstanbul 2002., s. 460 vd.
KESER BERBER, LeylaÇevrimiçi Davranışsal Reklamcılık Uygulamaları Özelinde Kişisel Verilerin Korunması., İnternet Geliştirme Kurulu Online Davranışsal Reklamcılık konulu Raporu., 2013. http://www.sitemedya.com/internet-ust-kurulu.html., (erişim tarihi: 12.05.2013)
NİELSEN.,Q1 Mobile Connected Device Report 2011,http://www.nielsen.com/us/en/insights/news/2011/in-the-u-s-tablets-are-tv-buddies-while-ereaders-make-great-bedfellows.html,
MORELLI, Marc.,The New Multiscreen World By Google – Understanding Cross-platform Consumer Behavior,http://www.slideshare.net/smobile/the-new-multiscreen-world-by-google-14128722 , Google, Inc., Ağustos 2012.   
REKLAM KURULU.,Reklam Kurulu 210 no.lu Bülteni .www.tuketici.gov.tr. http://www.tuketici.gov.tr/index.snet?wapp=reklamkurulukararlari_tr&open=2 (05.04.2013 tarihinde erişilmiştir).
TEKİNALP, Ünal., Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012
THE OFFICIAL JOURNAL OF THE EUROPEAN UNION., http://eur-lex.europa.eu/
WIKIPEDIA.Second Screen., http://en.wikipedia.org/wiki/Second_screen
EMARKETER NEWSLETTER,What Do TV-Social Media Multitaskers Talk About?http://www.emarketer.com/Article.aspx?R=1008301., Mart 2011.
www.basbakanlik.gov.tr/docs/kkgm/…/madde%20gerekce.doc
www.kazanci.com.tr

---

[1] http://en.wikipedia.org/wiki/Second_screen (erişim tarihi 09.09.2014)

[2] Roger Cheng, “Cutting the Cable Cord Gets Easier”, WSJ.COM, Ekim 2010.

[3]Nielsen., “Q1 Mobile Connected Device Report 2011”, http://www.nielsen.com/us/en/insights/news/2011/in-the-u-s-tablets-are-tv-buddies-while-ereaders-make-great-bedfellows.html, Emarketer Newsletter, What Do TV-Social Media Multitaskers Talk About?  http://www.emarketer.com/Article.aspx?R=1008301., Mart 2011.

[4] Crimson Hexagon, “Digital Shifts: How New Media Is Changing TV”., Haziran 2012. s.2

[5] Marc Morelli, “The New Multiscreen World By Google – Understanding Cross-platform Consumer Behavior,” http://www.slideshare.net/smobile/the-new-multiscreen-world-by-google-14128722 , Google, Inc., Ağustos 2012.

[6] Tim Fernholz, Dylan C. Lathrop “Double The Glow: Will Second Screen Apps Change the Way We Watch TV?” http://magazine.good.is/articles/double-the-glow-will-second-screen-apps-change-the-way-we-watch-tv

[7]OJ L 149/22., 11.06.2005.,  Unfair Commercial Practices Directive., Dırectıve 2005/29/Ec Of The European Parlıament And Of The Councıl of 11 May 2005., the Official Journal of the European Union http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:L:2005:149:0022:0039:EN:PDF

[8] 6502 sayılı Kanun Geçiş Hükümleri uyarınca, öngörülen ikincil düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar, yürürlükten kaldırılan 4077 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan yönetmelik ve diğer mevzuatların aykırı olmayan hükümleri uygulanmaya devam olunacaktır.

[9] 6502 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılan 4077 sayılı TKHK’nın 4822 sK 3. Md. İle değişik 3. Maddesi, Reklam Veren, Reklamcı ve Mecra Kuruşlarını aynı tanım ile nitelemiştir. TKHK, mecralar hakkında bir tanım vermemiştir.

[10] 6502 sayılı Kanun Geçiş Hükümleri uyarınca, öngörülen ikincil düzenlemeler yürürlüğe girinceye kadar, yürürlükten kaldırılan 4077 sayılı Kanun’a dayanılarak çıkarılan yönetmelik ve diğer mevzuatların aykırı olmayan hükümleri uygulanmaya devam olunacaktır.

[11]  RG.14.08.2003 t.; S. 25138.

[12] Henüz 6502 sayılı TKHK’nın ikincil mevzuatı yayımlanmadığından ötürü, Kanun ifadesinde de yer bulduğu üzere, 4077 sayılı Kanun’a dair var olan ikincil mevzuatı bu süre içerisinde uygulanmaya devam olunacaktır.

[13] 13.9.2012 t., 2010/6022 E., ve 2012/13207 K. Sayılı kararı. www.kazanci.com.tr, (erişim tarihi. 13.10.2013)

[14] Hamdi Pınar, Reklam ve Satış Yöntemlerine İlişkin Haksız Rekabet Halleri., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.18. S.2. 3. Oturum., İstanbul 2012., s.130 vd.s. 130., 147.

[15] Ünal Tekinalp, Fikri Mülkiyet Hukuku, İstanbul, 2012., “…Burada bahsi geçen kamu, dünyanın herhangi bir yerinde, dar veya geniş, belirli veya belirsiz üçüncü kişilerdir. Bahsi geçen ‘kamu’ kavramına örnek olarak; konferans, seminer vs. katılımcıları, TV seyircileri, yazılı basın okuyucuları, internet kullanıcısı vd. verilebilir…” s.285.

[16] Arslan Kaya.,“Reklamın Fikri Mülkiyet Hukuku İçindeki Yeri”, Prof. Dr. Ömer Teoman’a 55. Yaş Günü Armağanı, s. 460.

[17] the Court of Justice of the European Union., Case C‑435/11, http://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf?text=&docid=138364&pageIndex=0&doclang=EN&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=599088.  (erişim tarihi: (10.09.2013)

[18] Leyla Keser Berber, Çevrimiçi Davranışsal Reklamcılık Uygulamaları Özelinde Kişisel Verilerin Korunması., İnternet Geliştirme Kurulu Online Davranışsal Reklamcılık konulu Raporu., 2013. http://www.sitemedya.com/internet-ust-kurulu.html.,  (erişim tarihi: 12.05.2013)

[19] Capital Dergisi; Makale; “Karşılaştırmalı Reklam Neden Yasak?”; Hande Yavuz, 01.11.2011; http://www.capital.com.tr/Haberler/Detay.aspx?HaberID=23690; son erişim tarihi: 04.05.2013

[20] Şirin Güven, 6102 Sayılı TTK’nun Haksız Rekabete Dair Düzenlemelerinin Amacı ve Koruduğu Menfaatler Çerçevesinde Dürüst ve Bozulmamış Rekabet Kavram., Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C.18., S.2., İstanbul 2012., .s.180.

[21] BGBl I, 1414. 

[22] Yaşar Can Göksoy, Yeni Alman Haksız Rekabet Kanunu ve Haksız Rekabet Alanında Getirdiği Yenilikler, Dokuz Eylül Hukuk Fakültesi Dergisi C.9., S.2. .s. 155.

[23] TKHK 04.06.2013 tarihli metni http://www.alomaliye.com/2013/tuketicinin-korunmasi-hakkinda-kanun-tasarisi.pdf (erişim tarihi, 12.10.2013)

[24] 6502 sayılı Kanun Genel Gerekçesi

[25] R.G.7.11.1993 t., S. 21751. “Avrupa Sınır Ötesi Televizyon Sözleşmesi’nin Onaylanmasına Dair Kanun”

[26] R.G., 3.3.2011 t.., S. 27863

[27] 11. Hukuk Dairesi’nin,  21.2.2010 2008/9072 E. Ve 2010/591 K sayılı kararı; “…Haksız eylemin özel bir türü olan haksız rekabeti oluşturan eylemin kim tarafından, hangi şekilde, hangi yolla meydana getirilmiş olduğunun bu eylemin sübutu açısından bir önemi bulunmayıp, yapılan eylemin haksız olarak bir ticari işletmeye, ticari faaliyete zarar verip vermediği, güven içinde devam etmesi, işlemesi gerekli ticari rekabet ortamını bozup bozmadığı hususu üzerinde durulmalıdır.” www. kazanci.com.tr (erişim tarihi. 10.10.2014)